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        一、前言

       新型冠狀病毒引發(fā)疫情肺炎，在2020年春節(jié)期間爆發(fā)蔓延，已顯現(xiàn)出對社會(huì)經(jīng)濟(jì)的消極影響。如何適用不可抗力、情勢變更規(guī)則，依法分擔(dān)合同風(fēng)險(xiǎn)，成為當(dāng)下亟待探討和明晰的課題。

       本文中，作者將對不可抗力和情勢變更進(jìn)行辨析、區(qū)分，說明疫情對于不同行業(yè)、不同案件產(chǎn)生不同法律效果的可能性。

       二、不可抗力與情勢變更

       (一).二者內(nèi)涵及相關(guān)法律規(guī)定

       1.不可抗力的概念和內(nèi)在邏輯

       不可抗力是指非當(dāng)事人所能控制，而且沒有理由預(yù)期當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所能考慮到或能避免、克服的合同履行障礙。我國《合同法》第117條、《民法總則》第180條規(guī)定了不可抗力的三要素，即不能預(yù)見、不能避免并不能克服。不可抗力系法定免責(zé)條款，當(dāng)事人不得約定排除或限縮適用。

       不可抗力系剛性障礙，具備兩個(gè)法律功能，即違約免責(zé)條件和法定解除條件，并不直接影響合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。

       實(shí)踐中，不可抗力免責(zé)的調(diào)整范圍存在混淆情況，以免租問題為例，有觀點(diǎn)認(rèn)為，房屋因疫情被政府封鎖無法使用，可以免除部分租金，法律依據(jù)是合同法第117條的不可抗力免責(zé)。該觀點(diǎn)主張直接免除租戶的繳租義務(wù)，系將不可抗力免責(zé)的內(nèi)容進(jìn)行了擴(kuò)大解釋。

       作者認(rèn)為，承租人的合同義務(wù)是繳租，金錢給付義務(wù)一般不適用不可抗力。疫情封樓導(dǎo)致出租人無法保證承租人的正常使用，無法履行合同義務(wù)，承租人在此情況下，自然無需支付相應(yīng)對價(jià)。當(dāng)然，如政府未強(qiáng)制封樓，疫情導(dǎo)致客源減少，承租人決定暫停營業(yè)，則另當(dāng)別論，不構(gòu)成不可抗力，承租人應(yīng)按約繳租。

       2.情勢變更的概念和內(nèi)在邏輯

       情勢變更是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因, 發(fā)生訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，若繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人存在明顯的顯失公平或不能實(shí)現(xiàn)合同目的，允許受損害方請求變更或者解除合同的規(guī)則。

究其根本，情勢變更原則是誠實(shí)信用原則的具體運(yùn)用，是契約嚴(yán)守、風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)原則的例外，在于消除合同因情勢變更所產(chǎn)生的不公平后果。

情勢變更系柔性障礙，其法律功能是，在合同法契約嚴(yán)守的原則之外，在極特殊的情形下，賦予一方當(dāng)事人變更、解除合同的救濟(jì)通道。

       (二).二者關(guān)系及異同

       二者是完全不同的法律概念，其調(diào)整范圍、法律后果、內(nèi)在邏輯均不同。

       簡言之：

       不可抗力是當(dāng)事人希望正常履約而因不可抗力無法達(dá)成，故而免除其違約責(zé)任的規(guī)則。

       情事變更是客觀情況導(dǎo)致合同履行艱難或利益嚴(yán)重不平衡，一方當(dāng)事人不愿履約，而主動(dòng)提出變更、解除合同的規(guī)則。

       具體詳見下表：

       (三).合同目的內(nèi)涵

       評析疫情影響程度、適用法律規(guī)定，需要對合同目的能否實(shí)現(xiàn)進(jìn)行判斷。合同法對合同目的本身并沒有給出明確的界定，學(xué)界亦存在不同看法。

       作者認(rèn)為，合同目的包含“典型交易目的”和“動(dòng)機(jī)”兩部分內(nèi)容，但將“動(dòng)機(jī)”納入合同目的范疇，需要嚴(yán)格審查動(dòng)機(jī)是否為合同雙方當(dāng)事人簽約時(shí)確定的共同認(rèn)知，以及“動(dòng)機(jī)”的表示時(shí)間、合理程度等。

       就此，公報(bào)案例（2015）通中民終字第03134號案件中，法院論述：“合同目的包括客觀目的和主觀目的?？陀^目的即典型交易目的，客觀目的可通過社會(huì)大眾的普通認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)予以判斷。主觀目的為某些特定情況下當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)和本意。”

       需要強(qiáng)調(diào)的是，并非所有的案件都需考慮合同“動(dòng)機(jī)”，與合同無直接關(guān)聯(lián)的的其他驅(qū)動(dòng)因素并非合同“動(dòng)機(jī)”。

       把握合同目的內(nèi)涵，對于適用法律規(guī)定有重要意義。

       三、疫情法律性質(zhì)及類型合同評析

       (一).疫情法律性質(zhì)

       新冠肺炎被世衛(wèi)組織認(rèn)定為國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，全國多省市啟動(dòng)重大公共突發(fā)衛(wèi)生事件一級響應(yīng)。此次疫情的發(fā)生，確實(shí)是不可預(yù)見的。

       然而，疫情是否構(gòu)成不可抗力或情勢變更，合同相對方是否可以據(jù)此主張合同變更、解除或免責(zé)，無法一概而論，在特定案件中，疫情可能構(gòu)成不當(dāng)?shù)美蚯閯葑兏部赡軆H是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

       (二).類型合同評析

       1.經(jīng)營性租賃合同

       考慮公平原則，建議雙方就此類合同風(fēng)險(xiǎn)積極協(xié)商。實(shí)踐中，存在法院依據(jù)公平原則酌情免租的案例[（2004）滬二中民二（民）終字第354號]，亦有法院認(rèn)為“疫情”并非法律所界定的屬于不可抗力的情形，但仍維持了酌減租金的原審判決[（2004）一中民二（民）終字第32號]。

       如疫情導(dǎo)致周邊房租大范圍降低等其他合同基礎(chǔ)異常變動(dòng)，承租人可嘗試援引情勢變更原則實(shí)現(xiàn)利益平衡。

       2.建設(shè)工程施工合同

       3. 買賣合同

       為免爭議，建議房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將重大公共衛(wèi)生事件、疫情、重大流行性疾病列入商品房買賣合同約定的不可抗力范圍。

       4.融資、借款合同

       金錢給付債務(wù)具備無因性，一般不適用不可抗力。

       疫情影響企業(yè)營收，債務(wù)人無力還款，不構(gòu)成法律上的免責(zé)事由。債務(wù)人的合同目的系獲取借款，其營收問題系承租人與第三方成立的其他合同關(guān)系，與借款合同無關(guān)。

       （2005）穗中法民二終字第1150號案件中，法院認(rèn)為:“不論是"非典"、禽流感疫情還是市政施工，可能影響的只是宏觀的經(jīng)營環(huán)境，對本案借款合同的履行并不產(chǎn)生任何直接、必然的影響，故不應(yīng)認(rèn)定為是債務(wù)人違約的原因，不符合不可抗力的法律規(guī)定?！?/p>

       鑒于疫情嚴(yán)重，銀保監(jiān)會(huì)兩次發(fā)布通知，要求銀行靈活調(diào)整個(gè)人、企業(yè)信貸還款安排，不得盲目抽貸、斷貸、壓貸，鼓勵(lì)下調(diào)利率、續(xù)貸等。債務(wù)人可依據(jù)相關(guān)政策，與債權(quán)人就還款期限，利率等問題進(jìn)行積極協(xié)商。在此環(huán)境下，銀行如因債務(wù)人逾期還款，選擇主動(dòng)起訴債務(wù)人宣布剩余債務(wù)提前到期，存在一定敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

       5.旅游服務(wù)合同

       2020年1月24日，國家文化和旅游部辦公廳下發(fā)《通知》，明確要求旅行社行業(yè)必須暫停各種經(jīng)營活動(dòng)，大量旅游合同無法履行，可適用不可抗力規(guī)定解除合同。

       依據(jù)《旅游法》第67條之規(guī)定，因不可抗力事件影響旅游行程的，旅游者、旅行社可以協(xié)商變更合同或解除合同，旅行社已對外支付的費(fèi)用不予退還，旅客滯留等其他費(fèi)用按規(guī)定分?jǐn)?。鑒于疫情情況，建議旅行社及時(shí)與保險(xiǎn)公司溝通，啟動(dòng)旅行社責(zé)任險(xiǎn)救濟(jì)途徑。

       6.商演等勞務(wù)合同

       四、結(jié)語

       面對疫情影響，我們應(yīng)遵循秩序至上和社會(huì)責(zé)任共同分擔(dān)的態(tài)度，配合政府各項(xiàng)工作，服從統(tǒng)籌安排。面對損失，當(dāng)事人亦應(yīng)秉持風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的原則，以公平為準(zhǔn)繩，分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，以保證經(jīng)濟(jì)體系平穩(wěn)著陸、長遠(yuǎn)發(fā)展。