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一、引言

董事、監(jiān)事及高管責(zé)任保險(xiǎn)（Directors and Officers Liability Insurance，簡(jiǎn)稱“D&O保險(xiǎn)”，下稱“董責(zé)險(xiǎn)”）是以董監(jiān)高對(duì)公司及第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的一種職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)。隨著《公司法》的修訂及公司治理要求的不斷提升，董責(zé)險(xiǎn)的適用范圍和承保責(zé)任發(fā)生了重要變化。本文將探討董責(zé)險(xiǎn)在新《公司法》下的變化，并進(jìn)一步分析外商投資公司與中資公司在保險(xiǎn)責(zé)任方面的異同。

二、董事、監(jiān)事及高管責(zé)任保險(xiǎn)的變化

（一）投保對(duì)象變化

自2001年《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》提出“上市公司可以建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度”以來，董責(zé)險(xiǎn)逐漸成為上市公司治理的重要部分。2018年《上市公司治理準(zhǔn)則》第二十四條規(guī)定“經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購(gòu)買責(zé)任保險(xiǎn)。責(zé)任保險(xiǎn)范圍由合同約定，但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外”，這進(jìn)一步明確了上市公司可以為董事購(gòu)買責(zé)任保險(xiǎn)的規(guī)定。

新《公司法》在董事責(zé)任保險(xiǎn)方面也進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)新《公司法》第193條¹，公司可以為董事投保責(zé)任保險(xiǎn)，并要求公司董事會(huì)向股東會(huì)報(bào)告投保的金額、承保范圍及保險(xiǎn)費(fèi)率等內(nèi)容。新《公司法》首次以立法形式鼓勵(lì)公司投保董事責(zé)任保險(xiǎn)。此次修訂進(jìn)一步推動(dòng)了董責(zé)險(xiǎn)的普及，并鼓勵(lì)將適用范圍從上市公司擴(kuò)展至所有類型的公司，包括非上市公司和外商投資公司。在公司治理實(shí)務(wù)中，影子董事和非執(zhí)行董事也可能被納入董責(zé)險(xiǎn)的承保范圍。

1. 影子董事

在公司治理實(shí)踐中，若董責(zé)險(xiǎn)保單將實(shí)際控制人、控股股東定義為 “影子董事” 并納入保單范圍，那么新《公司法》實(shí)施后，這些主體因未履行忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)所產(chǎn)生的損失，可能落入董責(zé)險(xiǎn)保單承保范圍。這無疑增加了觸發(fā)保單責(zé)任的概率，進(jìn)而可能導(dǎo)致公司投保成本上升。

2. 非執(zhí)行董事

對(duì)于非執(zhí)行董事，包括職工董事、外部董事、獨(dú)立董事，他們雖在公司治理結(jié)構(gòu)中的定位與職責(zé)有所差異，但在新《公司法》施行后，其責(zé)任義務(wù)均有所強(qiáng)化。以職工董事為例，新《公司法》規(guī)定，職工人數(shù)300以上的有限責(zé)任公司，必須設(shè)立監(jiān)事會(huì)并依法選任職工監(jiān)事且職工監(jiān)事比例不低于三分之一，或選任職工董事，這意味著此類公司至少要接納一名職工代表以董事或監(jiān)事身份深度參與公司經(jīng)營(yíng)管理。職工董事作為董事會(huì)成員，原則上須承擔(dān)董事的全部義務(wù)和責(zé)任。新《公司法》修訂新增或加重了董事多項(xiàng)責(zé)任與義務(wù)，如催促股東出資義務(wù)、清算義務(wù)、勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)，以及在履職過程中存在故意和重大過失時(shí)的賠償責(zé)任，協(xié)助出逃出資董事的連帶責(zé)任，對(duì)公司違規(guī)分紅、違規(guī)減資的責(zé)任等。職工董事在履行職責(zé)時(shí)，需嚴(yán)格遵循新法規(guī)定，公司也應(yīng)為職工董事提供必要培訓(xùn)與支持，確保其依法履職并有效防控風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，從公司風(fēng)險(xiǎn)控制的角度出發(fā)，在規(guī)劃職工董事的保險(xiǎn)安排時(shí)，應(yīng)將其納入董責(zé)險(xiǎn)承保范圍，以防范其在履職過程中可能面臨的賠償風(fēng)險(xiǎn)。

（二）賠償責(zé)任承擔(dān)和范圍變化

根據(jù)新《公司法》第十一條²以及《民法典》第六十二條³、第一千一百九十一條⁴的規(guī)定，公司法定代表人、工作人員執(zhí)行職務(wù)造成他人損害時(shí)，對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的主體是公司，有過錯(cuò)的法定代表人、工作人員的責(zé)任僅限于內(nèi)部被公司追償。然而，新《公司法》對(duì)于董事及高級(jí)管理人員職務(wù)侵權(quán)情形下賠償責(zé)任的承擔(dān)有了新的規(guī)定，根據(jù)新《公司法》第一百九十一條⁵規(guī)定，存在故意或重大過失的董事或高級(jí)管理人員應(yīng)與公司共同向第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，而非遵循公司先對(duì)外承擔(dān)責(zé)任、再內(nèi)部追償?shù)哪Ｊ健?strong>保險(xiǎn)范圍為“因執(zhí)行公司職務(wù)承擔(dān)的賠償責(zé)任”，因此董事個(gè)人行為引發(fā)的個(gè)人責(zé)任或董事履職行為導(dǎo)致的公司責(zé)任均不在保險(xiǎn)之列。需注意，該規(guī)定規(guī)制主體為董事和高管，不包括監(jiān)事；承擔(dān)責(zé)任的主觀要件為故意或重大過失，一般過失無需擔(dān)責(zé)；賠償對(duì)象為公司債權(quán)人，不涵蓋公司股東。這一變化使得董責(zé)險(xiǎn)在賠付時(shí)，需精準(zhǔn)區(qū)分董事及高級(jí)管理人員的過錯(cuò)程度與責(zé)任范圍。

除此之外，在新《公司法》下，由于董監(jiān)高義務(wù)與責(zé)任范圍擴(kuò)大和雙重股東代表訴訟制度的建立，保險(xiǎn)公司的承保風(fēng)險(xiǎn)有所提高，可能會(huì)導(dǎo)致保單費(fèi)率提高。

1.董監(jiān)高義務(wù)與責(zé)任范圍擴(kuò)大

新《公司法》的修改對(duì)董監(jiān)高承擔(dān)的義務(wù)與責(zé)任范圍逐漸細(xì)化和擴(kuò)展，在被保險(xiǎn)公司的董監(jiān)高未能按照法律規(guī)定履行義務(wù)造成公司損失和因董事高管重大過失造成第三人損害時(shí)，均可能觸發(fā)董責(zé)險(xiǎn)保單下的賠償責(zé)任，因此，被保險(xiǎn)公司依據(jù)保險(xiǎn)合同提起的賠償請(qǐng)求范圍擴(kuò)大，保險(xiǎn)人的承保風(fēng)險(xiǎn)也隨之提高。

2. 雙重股東代表訴訟制度的建立

新《公司法》第一百八十九條⁶第四款引入了雙重股東代表訴訟制度，進(jìn)一步擴(kuò)大了股東代表訴訟的適用范圍，將全資子公司的董監(jiān)高納入可能的被告對(duì)象。這一變革意味著，母公司股東不僅可以起訴母公司的董監(jiān)高，還可以針對(duì)全資子公司的董監(jiān)高提起訴訟。從董責(zé)險(xiǎn)保單慣例來看，保險(xiǎn)公司通常將投保人的子公司及其董監(jiān)高納入承保范圍。在雙重股東代表訴訟制度下，全資子公司的董監(jiān)高面臨更高的被訴風(fēng)險(xiǎn)，觸發(fā)保單責(zé)任的概率也隨之增加，這無疑加大了保險(xiǎn)人的承保風(fēng)險(xiǎn)和理賠壓力。面對(duì)這一變化，保險(xiǎn)公司在承保過程中將更加謹(jǐn)慎，不僅要全面評(píng)估投保公司本身的治理結(jié)構(gòu)，還將深入審查其全資子公司的管理架構(gòu)和董監(jiān)高履職情況，以準(zhǔn)確評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)敞口。同時(shí)，投保公司也需重新審視對(duì)子公司董監(jiān)高的風(fēng)險(xiǎn)管控措施，并確保保險(xiǎn)安排能夠有效覆蓋新增的潛在責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)管理與保險(xiǎn)保障的有效銜接。

另外，應(yīng)當(dāng)注意的是，董責(zé)險(xiǎn)并不涵蓋董事因執(zhí)行公司職務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任的所有行為，故意行為（如欺詐、造假等不誠(chéng)實(shí)行為）和犯罪行為被明確排除在承保范圍之外，但重大過失行為通常不在責(zé)任免除范圍之內(nèi)，即被保險(xiǎn)人重大過失行為往往能觸發(fā)保險(xiǎn)合同賠償責(zé)任。公司及董監(jiān)高在投保與履職過程中，應(yīng)充分了解除外條款內(nèi)容，避免因不當(dāng)行為導(dǎo)致保險(xiǎn)失效或無法獲得賠付。

三、外商投資公司與中資公司在保險(xiǎn)責(zé)任方面的異同

外商投資公司與中資公司在適用董責(zé)險(xiǎn)時(shí)，由于公司治理結(jié)構(gòu)、決策機(jī)制及股東背景等方面的差異，可能會(huì)在投保對(duì)象、保險(xiǎn)責(zé)任范圍及賠償機(jī)制方面有所不同。

（一）公司治理結(jié)構(gòu)與決策機(jī)制

外商投資公司的決策機(jī)制通常較為復(fù)雜，涉及海外母公司董事會(huì)、股東會(huì)以及本地管理層之間的協(xié)調(diào)。投保決策往往不僅僅是由本地公司董事會(huì)單獨(dú)決定，可能還需要母公司和當(dāng)?shù)毓芾韺拥墓餐瑳Q策。這種復(fù)雜性可能對(duì)董責(zé)險(xiǎn)的投保產(chǎn)生直接影響，特別是在保險(xiǎn)對(duì)象和承保范圍方面。例如，外商投資公司在投保時(shí)可能需要將境外母公司的影子董事或其他在境外具有決策權(quán)的高層管理人員納入保險(xiǎn)對(duì)象，以覆蓋這些人在履職過程中可能面臨的責(zé)任。相比之下，中資公司通常較少涉及此類情形，其董事會(huì)成員一般僅來自國(guó)內(nèi)，投保對(duì)象和責(zé)任范圍相對(duì)更為簡(jiǎn)單和明確。

（二）法律適用與賠償責(zé)任

外商投資公司通常受到雙重法律體系的監(jiān)管，既需遵循母公司所在國(guó)的法律，也要遵守我國(guó)的法律。外商投資公司的董監(jiān)高在履職過程中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任范圍相較于中資公司更為復(fù)雜，可能會(huì)增加董責(zé)險(xiǎn)保險(xiǎn)范圍內(nèi)的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)和承保公司的賠償責(zé)任。外商投資公司的董事的履職失當(dāng)可能同時(shí)觸發(fā)母公司所在國(guó)以及我國(guó)的法律責(zé)任，其所面臨的賠償金額和法律后果可能遠(yuǎn)大于僅適用單一法律體系的中資公司董事。

（三）保險(xiǎn)費(fèi)率及除外條款

由于外商投資公司面臨更為復(fù)雜的法律和合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司在承保時(shí)通常會(huì)進(jìn)行更加嚴(yán)格的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，確保保單能夠覆蓋可能出現(xiàn)的多重法律沖突和合規(guī)問題。這使得外商投資公司的董責(zé)險(xiǎn)保單的保費(fèi)通常高于中資公司，且除外條款也較為嚴(yán)格。特別是涉及跨國(guó)法律糾紛時(shí)，保險(xiǎn)公司可能會(huì)設(shè)定更多的除外條款，例如排除因違反母公司所在國(guó)的法律或國(guó)際法規(guī)而引發(fā)的賠償責(zé)任，或是在某些特定國(guó)家和地區(qū)發(fā)生的訴訟案件中不提供賠償。

此外，由于跨國(guó)經(jīng)營(yíng)所帶來的合規(guī)挑戰(zhàn)，保險(xiǎn)公司在設(shè)計(jì)保單時(shí)可能會(huì)采取更為謹(jǐn)慎的立場(chǎng)，要求外商投資公司提供更詳細(xì)的合規(guī)審查報(bào)告和風(fēng)險(xiǎn)防范措施，以便評(píng)估投保的可行性和合理性。對(duì)于中資公司而言，盡管也面臨一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，但由于其業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)的國(guó)際化程度相對(duì)較低，保險(xiǎn)公司在承保時(shí)可以相對(duì)簡(jiǎn)化風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估過程，從而降低保費(fèi)和減少除外條款的設(shè)置。

綜上所述，外商投資公司與中資公司在董責(zé)險(xiǎn)方面的異同，不僅體現(xiàn)在保險(xiǎn)責(zé)任的范圍和承保標(biāo)準(zhǔn)上，更在于跨國(guó)運(yùn)營(yíng)所帶來的多重法律適用、合規(guī)性要求及董事高管風(fēng)險(xiǎn)的差異。因此，外商投資公司需要更加重視其全球化運(yùn)營(yíng)中可能帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，并在董責(zé)險(xiǎn)投保時(shí)做好充分的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估與管理，以確保獲得足夠的保險(xiǎn)保障。

四、結(jié)論

新《公司法》進(jìn)一步推動(dòng)了董責(zé)險(xiǎn)的普及，并擴(kuò)大了其適用范圍。在外商投資公司與中資公司之間，由于公司治理結(jié)構(gòu)、法律適用及風(fēng)險(xiǎn)管理方式的不同，董責(zé)險(xiǎn)在承保對(duì)象、保險(xiǎn)責(zé)任范圍及賠償機(jī)制上存在一定差異。公司在選擇和安排董責(zé)險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)充分考慮自身的治理結(jié)構(gòu)、法律風(fēng)險(xiǎn)及經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)，合理配置保險(xiǎn)保障。

* 律師助理陳驕陽對(duì)本文亦有貢獻(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

1.第一百九十三條 公司可以在董事任職期間為董事因執(zhí)行公司職務(wù)承擔(dān)的賠償責(zé)任投保責(zé)任保險(xiǎn)。公司為董事投保責(zé)任保險(xiǎn)或者續(xù)保后，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)向股東會(huì)報(bào)告責(zé)任保險(xiǎn)的投保金額、承保范圍及保險(xiǎn)費(fèi)率等內(nèi)容。

2.第十一條 法定代表人以公司名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由公司承受。公司章程或者股東會(huì)對(duì)法定代表人職權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由公司承擔(dān)民事責(zé)任。公司承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者公司章程的規(guī)定，可以向有過錯(cuò)的法定代表人追償。

3.第六十二條 法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任。法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯(cuò)的法定代表人追償。

4.第一千一百九十一條 用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。

5.第一百九十一條　董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；董事、高級(jí)管理人員存在故意或者重大過失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

6.第一百八十九條　董事、高級(jí)管理人員有前條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有前條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)向人民法院提起訴訟?！　?/span>

監(jiān)事會(huì)或者董事會(huì)收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為公司利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟?！　?/span>

他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！　?/span>

公司全資子公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有前條規(guī)定情形，或者他人侵犯公司全資子公司合法權(quán)益造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以依照前三款規(guī)定書面請(qǐng)求全資子公司的監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)向人民法院提起訴訟或者以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。