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引  言

2020年1月1日，《外商投資法》及其實施條例（合稱“《外商投資法》”）同步實施，廢止了原來的外資三法，三法合一，開啟了中國外資監(jiān)管體系的2.0時代。在新的外資監(jiān)管體系下，外商投資企業(yè)在公司組織形式、治理結構、運營規(guī)則等方面需符合《公司法》的規(guī)定，但可在自《外商投資法》實施之日起的五年內逐步調整。

2023年12月29日，新《公司法》出臺，將于2024年7月1日起施行。由于外資企業(yè)“遇上”新《公司法》，對于尚未按照《外商投資法》和現行《公司法》進行調整的外資企業(yè)而言，其治理結構等方面需要完成從原外資三法直接向新《公司法》的換擋切換。就外資企業(yè)如何順利切換至新《公司法》模式、新《公司法》給外資企業(yè)帶來哪些機遇和挑戰(zhàn)，針對外資企業(yè)關注較多的問題，我們將通過系列文章進行初步探討。本篇作為系列文章的第二篇，將探討在五年過渡期的最后幾個月內中外合作經營企業(yè)（“中外合作企業(yè)”）根據新《公司法》進行模式切換時需要重點考慮的主要問題。

一、“與眾不同”的中外合作企業(yè)

原外資監(jiān)管體系下外資企業(yè)分為三類，包括中外合資企業(yè)、外商獨資企業(yè)以及中外合作企業(yè)[1]，分別基于相應的外資法設立。在三類外資企業(yè)中，中外合作企業(yè)的設立條件最為靈活，也最為特殊，系根據《中外合作經營企業(yè)法》及其實施細則為吸引外商提供運營資金而設。但基于實踐觀察，這類外資企業(yè)數量反倒最少。中外合作企業(yè)與其他外資企業(yè)的主要不同之處，體現在以下幾個方面：

首先，在組織形式上，中外合作企業(yè)比較靈活，雖然實踐中多數企業(yè)采用有限責任公司的形式，但其組織形式也可以是不具有法人資格的實體。

其次，在合作模式上，中方和外方分別提供合作條件，可以是現金、實物、土地使用權等，實踐中通常是中方提供土地使用權作為合作條件，外方提供資金作為合作條件。在早期設立的比較典型的中外合作企業(yè)的合作安排中，全部注冊資本由外方合作者籌措、出資，中方提供的合作條件并不會予以評估折算為注冊資本。因而理論上來講，合作方也并非《公司法》意義上的“股東”。與該合作安排相對應的，是中外合作企業(yè)在企業(yè)信息登記中表現出來的“與眾不同”。以國家企業(yè)信用信息公示系統中的一家中外合作企業(yè)為例：

在上述登記信息中，作為中方的某上海公司被列為股東，但其認繳的出資額、實繳的出資額均為零，但卻包含了實繳出資時間和實繳出資方式（即土地使用權）這些看似矛盾、“匪夷所思”的信息。

再次，合作各方根據約定分配經營收益、分擔虧損，甚至允許外方合作方先行收回投資，允許中方在清算時獲得全部剩余資產。這與《公司法》中規(guī)定的禁止股東抽逃出資、在清算時按出資比例分配剩余資產也不一致。

為期五年的外資企業(yè)過渡期即將在2024年12月31日結束，考慮到中外合作企業(yè)與眾不同的特殊安排，其根據新《公司法》進行的模式切換將更為復雜，可能涉及組織形式、股權結構和治理結構的多重調整。

二、中外合作企業(yè)組織形式調整

如上文所述，已設立的中外合作企業(yè)可能是取得中國法人資格的公司或不具有中國法人資格的實體。如為后者，則需要根據《外商投資法》的要求進行組織形式的調整。根據市場監(jiān)管總局2019年12月28日下發(fā)的《關于貫徹落實<外商投資法>做好外商投資企業(yè)登記注冊工作的通知》的規(guī)定，依照《中外合作企業(yè)法》設立的不具有法人資格的中外合作企業(yè)，需要對組織形式進行調整，可以在五年過渡期內申請改制為合伙制企業(yè)。因此，相關合作方需要根據《合伙企業(yè)法》簽署合伙協議，而相關中外合作企業(yè)則需要相應改制為合伙企業(yè)[2]。

三、中外合作企業(yè)股權架構調整

如上文所述，中外合作企業(yè)以每一合作方提供合作條件為紐帶，并不強制要求每一方“出資”。由此導致實踐中中方合作方雖然被登記為股東，但無法基于其提供的合作條件計算對應的股權比例，在登記信息中其股權比例顯示為零。從廣義上講股權結構是治理架構的一部分，這種特殊情況在根據新《公司法》完善公司組織形式和治理架構時需要同步予以調整。完成上述調整并非易事，需要回答如下三個問題：

（1） 從定性的角度，股權比例為零但卻被列為股東的中方合作方是否為中外合作企業(yè)的股東？

（2） 如果中方合作方為中外合作企業(yè)的股東，其股權比例如何確定？

（3） 實踐中如何進行股權比例的調整？

中方合作方是否為股東

中外合作企業(yè)的登記信息中將中方合作方登記為股東，這一事實是進行股東身份的認定的有利基礎，但考慮到股權比例為零，事實基礎并不充分。因此，在認定股東身份的實踐中還需要結合其他安排，尤其是中方合作方是否實質享有《公司法》下通常由公司股東享有的相關權利，進行綜合判斷。具體而言，從股東的參與權和經濟權的角度來看，中方合作方是否在公司的權力機構中委派董事、提名高管、參與中外合作企業(yè)的經營決策以及是否從合作企業(yè)的經營中獲得投資收益均是確認股東身份的考量因素。

在司法實踐中，近年有多個司法判決[3]也支持了上述認定，即在中方合作方持股比例為零的情況下，由于中方合作方委派董事、參與企業(yè)日常管理等從而被視為享有股東權利，并以此為基礎確認了中方合作方的股東身份。

確定股權比例

確認中方合作方股東身份后，如何調整中外合作企業(yè)的股權架構以反映中方合作方股權比例則是亟待解決且更加棘手的問題?，F行《公司法》、新《公司法》均允許股東以實物、土地使用權等非貨幣財產作價出資，但須滿足兩個條件：（1）相關非貨幣財產可以用貨幣估價；（2）相關非貨幣財產可以依法轉讓。所以，本質上，中外合作企業(yè)中合作方提供非貨幣財產作為合作條件與《公司法》中規(guī)定的出資方式并無不同。但由于歷史原因部分中外合作企業(yè)未對非貨幣資產（主要是中方提供的合作條件）進行評估、作價并計入注冊資本，該行為的缺失導致中外合作企業(yè)注冊資本結構與其實際出資繳付情況存在錯位，在企業(yè)登記信息中表現為上文所描述的中方合作伙伴被登記為股東、但持股比例卻是零的現象。

理論上，中外合作企業(yè)在進行股權架構調整時應參考《公司法》的規(guī)定，對實物出資進行評估作價，以此為基礎確定其注冊資本以及股東繳納的出資金額?？紤]到中方合作伙伴通常是國有企業(yè)，其提供的合作條件主要是土地使用權，在此背景下對所提供的合作條件進行國有資產評估、作價更是必要的環(huán)節(jié)。但實踐中，對于多年前提供的合作條件進行評估、作價，并據此完成中外合作企業(yè)合作各方的股東身份和股權比例的確認和調整存在一些技術障礙。

 評估作價

假設中方合作方提供的合作條件滿足《公司法》規(guī)定的實物出資可評估作價且可轉讓的要求，對多年前提供的合作條件進行評估作價并非易事，需要考慮評估基準日、評估方法、國資監(jiān)管等技術、合規(guī)問題。以中方通常提供的合作條件土地使用權為例，過去幾十年中國經濟的飛速發(fā)展，土地價值也水漲船高，在對土地使用權作價評估時，以提供條件的日期抑或是評估日期作為基準日的評估值會存在巨大差異。

1996年國家土地管理局就中外合作企業(yè)土地使用權投資有關問題的批復[4]明確要求，“以土地使用權作為投資的投資金額，應按照國家有關規(guī)定，由具有土地評估資格的評估機構通過土地評估，按提供土地時的市場價格作價確定”，即如以土地使用權對中外合作企業(yè)的注冊資本出資，應按照提供土地時的市場價格作價確定。由此衍生出新的技術問題，評估機構能否對幾十年前提供的土地使用權進行評估以及采用何種方法進行評估能相對公平合理？依據提供土地時的市場價格的評估結果能否滿足國資評估的要求？

增資變更登記

假設上文所述的評估作價在技術上可行且符合國資評估的要求，基于評估值調整中外合作企業(yè)合作方的股權比例、辦理股權變更登記同樣需要克服一些登記安排上的困難。同樣以土地使用權為例，通常情況下，在中方提供該合作條件后，中外合作企業(yè)就成了該土地使用權的實際和名義上的權利人，土地使用權證、在該土地上的建筑物均登記在中外合作企業(yè)名下。由此帶來兩個問題，在中外合作企業(yè)已經擁有相關土地使用權的情況下，中方合作伙伴如何完成實物出資？如中方合作伙伴無法出資，中外合作企業(yè)的注冊資本如何增加以反映中方合作伙伴根據上文所述的估值作價程序確定的股權比例？ 

截至目前，無論是法律法規(guī)的規(guī)范還是市場監(jiān)管局的實務監(jiān)管層面，均未就如何解決歷史造成的中外合作企業(yè)股權結構問題給出任何指引。對于中方合作方的“股權”比例為零且需要在未來7個月內完成治理結構調整的中外合作企業(yè)而言，需要盡早把調整包括股權架構在內的治理結構一事提上日程。

司法實踐就該難題提供了可參考的解決思路。在(2020)粵08民終2248號案件中，中方合作方提供了土地使用權，但在市場監(jiān)管局的登記系統中出資為零；當地法院在終審判決中確認了中方合作方的股東身份并根據中外合作方在合作協議和章程中約定的利潤分配比例確認了兩個合作方作為股東的持股比例。但公開信息顯示，相關合作企業(yè)并未根據法院的判決完成股權變更登記；雖然具體原因不明，但通過司法途徑確認中方合作方股權比例的方式也并非“坦途”。

四、中外合作企業(yè)治理結構調整

中外合作企業(yè)的治理結構與中外合資企業(yè)高度相似，不設股東會，采用兩層的治理結構，包括董事會[5]和管理層，董事會是最高權力機構，行使決策權，與《公司法》下的“三會一層”企業(yè)治理結構具有較大區(qū)別。與中外合資企業(yè)一樣，

（1）中外合作企業(yè)的董事會某種程度上承擔了《公司法》下股東會與董事會的雙重職能；

（2）中外合作企業(yè)的董事由股東直接委派，而非由股東會選舉產生，董事也存在身份競合，即同時是股東代表和公司董事；

（3）涉及合資企業(yè)經營的若干重大事項，如章程修改、企業(yè)解散、增減注冊資本等，需要出席董事會會議的董事一致決。

基于這種高度相似性，中外合作企業(yè)治理結構調整可參考我們在2024年5月17日發(fā)表的文章《外資企業(yè)遇上新<公司法>：中外合資企業(yè)治理結構調整的重要考量》中關于中外合資企業(yè)治理結構調整的分析。值得說明的是，中外合作企業(yè)在進行治理架構調整時需要特別考慮以下事項：

（1）中外合作企業(yè)董事會職權的拆分，即依據新《公司法》中股東會、董事會的法定職權事項重新分配原公司章程中董事會的職權；

（2）在與原章程中的安排實質效果一致的前提下重新設計表決機制；

（3）設置監(jiān)事會的必要性。

五、結語

由于歷史原因，中外合作企業(yè)在組織形式、股權架構方面具有一定的特殊性，與另外兩類外資企業(yè)存在顯著不同。由于法律規(guī)范和實施指引的缺失，中外合作企業(yè)依據新《公司法》完整地完成包括股權結構在內的治理結構的調整需要克服一定的技術障礙，成功“變身”道阻且長。五年過渡期轉瞬即逝，尚未完成相應調整的中外合作企業(yè)如何在短短幾個月內完成“變身”頗具挑戰(zhàn)性，建議盡快啟動相關工作，以避免陷入無法辦理其他登記事項且被登記機關公示的尷尬境地。

  ●參考文獻（請上下滑動參閱）：

 [1] 本文在新《公司法》的框架內討論外資企業(yè)，因而不涉及外商投資的合伙企業(yè)。

 [2] 由于本文側重討論新《公司法》對外資企業(yè)的影響，對于中外合作企業(yè)如何改制為合伙企業(yè)不再展開討論。

 [3] 詳見（2019）京03民終5278號判決和（2019）粵01民終18907號判決。

 [4] 各法律數據庫中均顯示該批復現行有效。

 [5] 如中外合作企業(yè)的組織形式為非法人，則其最高權力機構為聯合管理機構。

* 律師助理黃姝涵對本文亦有貢獻。