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目前，世界各國在國家安全審查方面的立法模式主要分為以下兩種：（1）專門立法。即以專門的成文立法為基礎(chǔ)，輔之以其它層級的法規(guī)和相關(guān)規(guī)則指引。（2）混合立法。對外資保持寬松投資政策的國家通常采用該立法模式。國家沒有專門的外商投資立法和外資國家安全審查的規(guī)定，對外資投資并購的監(jiān)管更多依賴競爭法等其它部門法的規(guī)定。

美國是典型的采取專門立法模式的國家。1950年的《國防生產(chǎn)法》（也稱《經(jīng)濟(jì)管制法》）為美國國家安全審查制度的立法奠定了基礎(chǔ)。1988年國會通過的《?？松?弗羅里奧修正案》（《1988年法》）標(biāo)志著美國外資并購國家安全審查制度的建立，同時成為CFIUS（The Committee on Foreign Investment in the United States）進(jìn)行國家安全審查的法律依據(jù)。此外，CFIUS1991年頒布的《關(guān)于外國法人收購、兼并和接管的條例》系《1988年法》的實(shí)施細(xì)則。

9?11事件后，迪拜世界港口公司并購半島及東方輪船公司案再次在美國引起軒然大波。2007年的《外國投資與國家安全法》（FINSA）應(yīng)運(yùn)而生。次年4月28日出臺的《關(guān)于外國法人收購、兼并和接管的條例》系其實(shí)施細(xì)則。

此后，在2008年，美國財政部頒布的《美國外國投資委員會國家安全審查指南》從國家安全因素、CFIUS考慮的交易類型以及可能引起國家安全考慮的交易信息三個方面概述了CFIUS審查程序的目的和性質(zhì)，為涉及安全審查的并購當(dāng)事人正確理解和順利實(shí)施法律提供指導(dǎo)。

2018年美國通過《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，以下簡稱 FIRRMA），進(jìn)一步擴(kuò)大了CFIUS的權(quán)限，特別是對外國資本投資美國敏感行業(yè)或獲取新技術(shù)的交易加強(qiáng)了管控。

美國在國家安全審查方面的立法體系完整清晰，具有規(guī)范性，在運(yùn)用時靈活簡便，對并購當(dāng)事人具有透明度，是立法模式中較好的選擇。

CFIUS、總統(tǒng)和國會，分別負(fù)責(zé)審查、決定和監(jiān)督。

CFIUS于1975年成立，隸屬于財政部。根據(jù)《1988年法》，負(fù)責(zé)外資并購的安全審查。

CFIUS是一個跨部門的委員會由多個行政部門及白宮機(jī)構(gòu)人員組成，委員會主席由財政部部長擔(dān)任，成員包括國務(wù)卿、國防部部長、商務(wù)部部長、司法部部長、國土安全部部長、能源部部長、勞工部部長、貿(mào)易代表辦公室主任、科技政策辦公室主任、總統(tǒng)國家安全事務(wù)助理、經(jīng)濟(jì)顧問委員會主席、管理和預(yù)算辦公室主任、總統(tǒng)國土安全和反恐助理、總統(tǒng)經(jīng)濟(jì)政策助理和中央情報局局長等。

《1988年法》將安全審查的決定權(quán)授予總統(tǒng)，CFIUS只有建議總統(tǒng)阻止某項(xiàng)外資并購的權(quán)力，只有總統(tǒng)才有權(quán)中止或禁止任何外資并購交易。總統(tǒng)在收到CFIUS提交的調(diào)查報告后，應(yīng)在15天內(nèi)作出最終決定并予宣布。國家安全審查的實(shí)質(zhì)結(jié)果是一個不具有可裁判性的政治問題。也就是說，對于該等結(jié)果，交易方無法通過司法程序提起異議。

雖然總統(tǒng)的決定不受司法管轄，但總統(tǒng)作出決定的過程仍必須符合美國憲法保護(hù)的程序正義。即交易方可以要求對審查程序的正當(dāng)性進(jìn)行司法審查。

2014年，就中國三一集團(tuán)關(guān)聯(lián)公司Ralls公司在美國收購風(fēng)力發(fā)電廠一案，美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院作出一紙判決，法庭認(rèn)為總統(tǒng)奧巴馬禁止Ralls公司收購美國風(fēng)電項(xiàng)目的總統(tǒng)令違反程序正義，Ralls公司有權(quán)查閱作為總統(tǒng)判斷依據(jù)的非保密性證據(jù)，也應(yīng)享有對證據(jù)做出回應(yīng)的機(jī)會。雖然該案并未改變國家安全審查的實(shí)質(zhì)結(jié)果，但亦成為中資企業(yè)向美國政府維權(quán)的標(biāo)志性案件。該案最終以Ralls公司與美國政府和解而落下帷幕。

隨著美國國家安全審查制度的發(fā)展，國會的監(jiān)督權(quán)不斷擴(kuò)大。

國會的監(jiān)督不僅僅是針對具體某個案件的某一審查程序的監(jiān)督，而且是貫穿審查始終的監(jiān)督，不僅僅是審查程序中某一環(huán)節(jié)，而且是一項(xiàng)獨(dú)立的制度；不僅包括審查中的監(jiān)督，也包括審查后的監(jiān)督。其中事后監(jiān)督的主要體現(xiàn)為，委員會主席應(yīng)在每年7月31日前，將12個月報告期內(nèi)完成審查的相關(guān)交易年度報告發(fā)送給參眾兩院有管轄權(quán)的委員會主席和高級成員。

《1988年法》及其實(shí)施細(xì)則并未明確定義“國家安全”，僅規(guī)定了進(jìn)行國家安全審查時的考慮因素：（1）并購活動是否影響美國國內(nèi)國防生產(chǎn)；（2）并購活動是否影響美國國內(nèi)與國防相關(guān)行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動；（3）并購活動是否影響美國國防需要的滿足度。

在此基礎(chǔ)上，F(xiàn)INSA又對考慮因素進(jìn)行了進(jìn)一步擴(kuò)大：（1）并購活動對美國重要基礎(chǔ)設(shè)施，包括重要能源設(shè)施所構(gòu)成的與國家安全有關(guān)的潛在影響；（2）并購活動對美國重要技術(shù)所構(gòu)成的與國家安全有關(guān)的潛在影響；（3）并購活動是否為外國政府所控制；（4）酌情對相關(guān)交易進(jìn)行審查與評估；（5）并購活動是否影響美國對能源和其他重要資源及原材料需求的長期預(yù)測；（6）兜底條款：其它應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮的因素。

而近兩年，F(xiàn)IRRMA等新規(guī)更加強(qiáng)了對敏感技術(shù)（T）、基礎(chǔ)設(shè)施（I）、數(shù)據(jù)（D）等領(lǐng)域的監(jiān)督。其中敏感個人數(shù)據(jù)包括財務(wù)數(shù)據(jù)、地理位置數(shù)據(jù)、健康、遺傳測試數(shù)據(jù)等健康和基因測試數(shù)據(jù)等。在TikTok案中，美國政府認(rèn)為，TikTok會收集用戶訪問記錄、搜索歷史、點(diǎn)擊記錄、郵件、圖片、位置資料等，而這類數(shù)據(jù)可以被“武器化”。美國政府擔(dān)心，TikTok收集了這些用戶數(shù)據(jù)后，會將其交給中國政府。

CFIUS不僅可以對交易進(jìn)行事前或事中審查，還可以對已經(jīng)完成交割的交易進(jìn)行事后審查。換句話說，即使交易時被認(rèn)為符合國家安全審查，數(shù)年后仍有可能面臨舊事重提的險境，在國家安全審查的語境下，“法可溯及既往”。在事前/事中/事后的審查中，“外國投資者”與“控制”是審查中的重點(diǎn)。

外國投資者分為外國自然人和外國法人，即使不是美國公民，在國家安全審查的語境下，對美國永遠(yuǎn)忠誠的個人也被認(rèn)定為美國國民。

而在認(rèn)定外國法人時，企業(yè)設(shè)立地及設(shè)立所依據(jù)的法律并非決定性因素，企業(yè)控制權(quán)的掌握者才是決定性因素。當(dāng)企業(yè)的決策受到外國政策干預(yù)時，企業(yè)被視為外國法人。

具有代表性的是2017年的Lattice收購案。在該交易中，外國投資者Canyon Bridge,是一家總部位于加利福尼亞州，但具有中國背景的私募基金管理公司。交易擬收購的是Lattice半導(dǎo)體公司，一家位于俄勒岡州的芯片制造商，主要制造用于機(jī)動車、計(jì)算機(jī)和移動電話等特定勝任的可編程邏輯芯片。中國投資者為避免進(jìn)行直接投資，在美國注冊了Canyon Bridge，并以兩位美國公民作為該公司的普通合伙人，管理公司的主要運(yùn)營活動，中國投資者僅為有限合伙人。但最終，考慮到知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移、半導(dǎo)體供應(yīng)鏈等因素，美國總統(tǒng)簽署命令禁止了該交易?？梢?，無論收購方如何設(shè)計(jì)交易結(jié)構(gòu)，CFIUS最終還是會追蹤到實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方，并據(jù)此認(rèn)定究竟哪一外國人/組織才是真正的“外國投資者”。

在中美對抗的大背景下，中資企業(yè)不可避免地成為CFIUS的重點(diǎn)關(guān)注對象。而TikTok實(shí)質(zhì)業(yè)務(wù)涉及敏感數(shù)據(jù)領(lǐng)域，又身披中資企業(yè)的外衣，經(jīng)此波折便也不難理解了。

FINSA實(shí)施細(xì)則給“控制”下了較為規(guī)范的定義：擁有多數(shù)股/占支配地位的少數(shù)股、在董事會中占有席位、代理投標(biāo)、特殊股份、合同安排、正式或非正式的協(xié)同行動安排，或以其他方式擁有直接/間接決定公司重要事項(xiàng)的權(quán)力。

美國對“控制”認(rèn)定的最大特點(diǎn)是，沒有數(shù)額或比例限制。并購少數(shù)股，或以間接投資為目的而不參與經(jīng)營的企業(yè)均有可能被認(rèn)定為“控制”。由此可見CFIUS極大的自由裁量權(quán)，以及執(zhí)法的不確定性。

《1988年法》及其實(shí)施細(xì)則規(guī)定了兩種啟動程序：（1）投資者自愿申報；（2）CFIUS機(jī)構(gòu)通知。其中，自愿申報為主，機(jī)構(gòu)通知為輔。

審查前的非正式磋商程序體現(xiàn)了美國外資政策的自由開放性與靈活性。

CFIUS鼓勵各方在提交通知前咨詢委員會，并在適當(dāng)情況下提交草稿或其他相關(guān)文件，以幫助委員會理解交易內(nèi)容。這一程序給了CFIUS了解被審查對象基本情況的契機(jī)，可以有效避免不必要的審查，緩解了審查壓力。

委員會將在30天內(nèi)對交易進(jìn)行適當(dāng)審查，如果經(jīng)過30天的初審，委員會決定不進(jìn)行調(diào)查，則整個國家安全審查程序宣告結(jié)束，無須再提交總統(tǒng)決定。

如果出現(xiàn)以下情況，則委員會會對該交易進(jìn)行為期45天的調(diào)查：（1）委員會的一個成員認(rèn)為該交易威脅到美國的國家安全，并且這種威脅沒有得到緩解，因此向主席提出調(diào)查建議；（2）牽頭機(jī)構(gòu)建議且委員會同意進(jìn)行調(diào)查。

緩和措施制度指，委員會或代表委員會的牽頭機(jī)構(gòu)可以與并購交易的當(dāng)事方談判，簽訂緩和協(xié)議或?qū)ο嚓P(guān)交易設(shè)定限制性條件，并對這些協(xié)議或條件予以強(qiáng)制執(zhí)行，以減輕并購交易對美國國家安全構(gòu)成的任何威脅。

在委員會完成審查或調(diào)查之前，當(dāng)事方撤回交易書面通知的，委員會以可建立跟蹤程序，以便在當(dāng)事人重新提交通知前，針對交易任何一方就該交易可能采取的任何行動進(jìn)行跟蹤。

在簽訂緩和協(xié)議或設(shè)定限制性條件后，交易當(dāng)事方須定期向委員會以提交有關(guān)緩和協(xié)議或限制性條件方面的任何重大修改報告，并向美國國家情報總監(jiān)、司法部部長等進(jìn)行報告。后續(xù)監(jiān)督也體現(xiàn)了美國國家安全審查制度的完善性。

FINSA實(shí)施細(xì)則規(guī)定，以下兩種情形交易方將受到罰款：（1）故意或重大過失，提交虛假陳述，作出虛假證明；（2）故意或重大過失，違反與美國達(dá)成的實(shí)質(zhì)性協(xié)議/一致性條款。

委員會依據(jù)緩和協(xié)議中確定的清算損失和實(shí)際損失確定罰款。被處罰的交易方在收到處罰通知后一定期限內(nèi)，可以書面上訴、辯護(hù)、論證和解釋。

當(dāng)前，中美關(guān)系存在不穩(wěn)定因素。可以預(yù)見，前往美國參與收購高科技、軍工、數(shù)據(jù)等敏感業(yè)務(wù)的中資企業(yè)，極有可能將要應(yīng)對美國頻繁提起的國家安全審查。這也正反應(yīng)了國家安全審查制度的“政治內(nèi)核”。