無論是國企、外企還是民企，無論是產(chǎn)業(yè)基金還是私募投資基金，在進行并購或新設(shè)合營企業(yè)等交易時，均應(yīng)評估交易是否需要進行經(jīng)營者集中反壟斷審查申報。實踐中，由于前期競爭關(guān)注不夠，部分企業(yè)對已經(jīng)觸及申報標(biāo)準(zhǔn)的并購或新設(shè)合營企業(yè)等實施經(jīng)營者集中未事先進行反壟斷審查申報，導(dǎo)致這些經(jīng)營者集中始終面臨反壟斷調(diào)查的風(fēng)險。在《反壟斷法》于2022年6月修訂后，對于應(yīng)申報未申報的程序性違法罰款金額由原來的50萬元以下增加到了500萬以下，對于存在排除、限制競爭的經(jīng)營者集中罰款也第一次與年度營業(yè)額掛鉤，可以處以上一年度營業(yè)額的10%以下罰款。法律責(zé)任的加重，違法成本的大幅度提高，過去的這些經(jīng)營者集中要不要補報已經(jīng)成為一個十分棘手的問題。如果不報，則面臨反壟斷調(diào)查，將面臨重罰；如果補報，暴露反壟斷風(fēng)險點，也面臨反壟斷調(diào)查。國家市場監(jiān)管總局最新發(fā)布的《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》提供了操作規(guī)范。
一
經(jīng)營者集中申報的前提條件
發(fā)生經(jīng)營者集中，達(dá)到國務(wù)院《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》申報標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)向國家市場監(jiān)管總局主動申報經(jīng)營者集中反壟斷審查。經(jīng)營者集中申報有兩項前提條件：發(fā)生經(jīng)營者集中、達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)。
（一）經(jīng)營者集中
經(jīng)營者集中，是指《反壟斷法》第20條所規(guī)定的下列情形：
1. 經(jīng)營者合并
2. 經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)
3. 經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響
（二）申報標(biāo)準(zhǔn)
經(jīng)營者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中：
1. 參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣
2. 參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣
（三）可以不申報的豁免情形
1. 參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的
2. 參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的
二
典型案例
（一）應(yīng)報未報反壟斷調(diào)查案例
2017年9月19日，阿里投資認(rèn)購百世集團新發(fā)股份10,000,000股，并獲得百世集團超級投票權(quán)的股份，2017年9月22日，交易完成交割。交易后阿里投資及其關(guān)聯(lián)方合計持有百世集團27%的股份，對應(yīng)46.2%的投票權(quán)，取得共同控制權(quán)，屬于《反壟斷法》第二十條規(guī)定的經(jīng)營者集中。
阿里投資與百世集團的營業(yè)額達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)，本次交易應(yīng)當(dāng)進行集中申報。市場監(jiān)管總局評估認(rèn)為，該項經(jīng)營者集中不會產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，決定給予阿里投資50萬元罰款的行政處罰。
2012年11月，上海申通與龐巴迪簽署合資協(xié)議，各出資2000萬元設(shè)立合營企業(yè)，分別持股50%和50%，共同控制合營企業(yè)。2012年12月3日，合營企業(yè)獲得營業(yè)執(zhí)照。上海申通與龐巴迪的營業(yè)額達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)，違反了《反壟斷法》第二十一條，構(gòu)成未依法申報違法實施的經(jīng)營者集中。
市場監(jiān)管總局評估認(rèn)為，該項經(jīng)營者集中不會產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，對上海申通處以罰款30萬元；對瑞典龐巴迪處以罰款40萬元。
（二）應(yīng)報未報主動補報案例
2015年6月23日，康明斯中國公司和康豪公司主動向商務(wù)部提交材料，稱其設(shè)立合營企業(yè)可能涉嫌未依法申報違法實施經(jīng)營者集中。商務(wù)部于2016年1月20日立案調(diào)查。
經(jīng)調(diào)查，2011年12月7日，康明斯中國和康豪簽署合資合同，約定以現(xiàn)金出資方式共同設(shè)立合營企業(yè)康明斯中國，各占50%股比。符合《反壟斷法》第二十條的規(guī)定，屬于經(jīng)營者集中。
康明斯中國和康豪2010年在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億人民幣，且合計超過20億元人民幣。達(dá)到了國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，屬于應(yīng)當(dāng)申報的情形。
2012年2月6日，合營企業(yè)取得湖北省商務(wù)廳頒發(fā)的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書；2012年3月23日，合營企業(yè)取得營業(yè)執(zhí)照。在合營企業(yè)成立后，康豪將其此前經(jīng)營的中低功率段柴油發(fā)電機組動力單元的集成和銷售業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給了合營企業(yè)，康豪不再從事該類業(yè)務(wù)。
合營企業(yè)于2012年2月取得外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書；同年3月取得營業(yè)執(zhí)照，完成了工商登記手續(xù)，在此之前未向商務(wù)部申報，違反了《反壟斷法》第二十一條，構(gòu)成未依法申報違法實施的經(jīng)營者集中。
商務(wù)部對康明斯中國和康豪設(shè)立合營企業(yè)對市場競爭的影響進行了評估。該項經(jīng)營者集中不會產(chǎn)生排除、限制競爭的影響。
基于以上事實調(diào)查情況和評估結(jié)論，考慮到當(dāng)事雙方設(shè)立合營企業(yè)后主動進行了補報，且能積極配合調(diào)查工作，2017年年4月11日，商務(wù)部決定對雙方各處以15萬元人民幣罰款的行政處罰。
從上述兩類案例可以看出，主動補報的罰款金額比執(zhí)法調(diào)查的罰款金額要低得多。
三
補報的必要性
根據(jù)《反壟斷法》第五十八條的規(guī)定，經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中，且具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，處上一年度銷售額百分之十以下的罰款；不具有排除、限制競爭效果的，處五百萬元以下的罰款。
根據(jù)《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》第六十八條第二款的規(guī)定，當(dāng)事人主動報告市場監(jiān)管總局尚未掌握的違法行為，主動消除或者減輕違法行為危害后果的，市場監(jiān)管總局應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十二條從輕或者減輕處罰。
（一）依法應(yīng)申報未申報面臨的風(fēng)險
1. 交易雖已實施，但其效力處于不確定狀態(tài)甚至無效狀態(tài)，存在被國家市場監(jiān)督管理總局責(zé)令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，處上一年度銷售額百分之十以下的罰款；不具有排除、限制競爭效果的，處五百萬元以下罰款的風(fēng)險。
2. 交易方新的經(jīng)營者集中提交反壟斷審查申報時，國家市場監(jiān)督管理總局可能要求交易方說明前一集中的情況并對前一集中開展調(diào)查，此時新的集中增加了不確定性。
（二）上市前后企業(yè)未申報的合規(guī)問題審查風(fēng)險
就反壟斷合規(guī)而言，企業(yè)應(yīng)報未報的經(jīng)營者集中曾面臨的反壟斷審查等都在證監(jiān)會所關(guān)注的范圍之內(nèi)。
根據(jù)2022年1月28日證監(jiān)會聯(lián)合司法部、全國律協(xié)發(fā)布的《監(jiān)管規(guī)則適用指引—法律類第2號：律師事務(wù)所從事首次公開發(fā)行股票并上市法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)細(xì)則》第二十六條的規(guī)定，律師應(yīng)查驗發(fā)行人的資產(chǎn)交易是否需取得反壟斷主管部門的批準(zhǔn)。擬上市企業(yè)在上市審核中，對于企業(yè)是否按規(guī)定依法進行經(jīng)營者集中申報是無法回避的問題。
根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條的規(guī)定，要求發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。上市前，擬上市企業(yè)在實踐中往往曾經(jīng)發(fā)生過多次的股權(quán)變更，并且多是少數(shù)股權(quán)的變更，這往往會使得擬上市企業(yè)忽略經(jīng)營者集中申報義務(wù)。
在既往的交易中，擬上市企業(yè)也可能存在未能準(zhǔn)確識別出屬于“經(jīng)營者集中”，認(rèn)為自身不負(fù)有申報義務(wù)的情形，因未依法申報而在上市審核中陷入被動。
上市企業(yè)對于自身的投資經(jīng)營、股權(quán)變動等信息具有披露義務(wù)，如果交易涉及到經(jīng)營者集中申報義務(wù)而上市企業(yè)未進行申報，那么證監(jiān)會就有可能對上市企業(yè)進行問詢，要求上市企業(yè)對相關(guān)問題進行說明。對于存在未依法申報情形的上市公司而言，恐難以通過監(jiān)管機構(gòu)的審核，存在因此遭受重大損失的風(fēng)險。
交易方應(yīng)主動補報消除上述風(fēng)險。
（三）什么時候補報
根據(jù)《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》第六十八條的規(guī)定，市場監(jiān)管總局在依據(jù)反壟斷法和本規(guī)定對違法實施經(jīng)營者集中進行調(diào)查處理時，應(yīng)當(dāng)考慮集中實施的時間，是否具有或者可能具有排除、限制競爭的效果及其持續(xù)時間，消除違法行為后果的情況等因素。
由此可見，集中實施的時間在市場監(jiān)管總局調(diào)查處理中是一個重要的考慮因素。如果已經(jīng)漏報，那么遲到的補報也比不報要好。與及早補報相比，晚報可能造成更嚴(yán)重的不利后果。申報的越晚，風(fēng)險變?yōu)閷嶋H損失的可能性越大。而且，就補報本身而言，時間間隔久了，申報的復(fù)雜性增加。例如：如果時間久了，相關(guān)市場的競爭狀況已發(fā)生重大變化，則對交易能否順利通過反壟斷審查將產(chǎn)生變數(shù)。
四
補報的程序
（一）審查期限
對于經(jīng)營者集中的正常申報，在立案后將先進行為期30天的初步審查，然后決定是否進行為期90天的進一步審查。
絕大多數(shù)簡易案件均能在初步審查階段結(jié)案，加上立案所需的時間，從當(dāng)事方提交申報材料到獲得批準(zhǔn)通常不會超過3個月（不少案件未超過2個月）。
（二）補報程序
關(guān)于補報的程序，涉及到補報的性質(zhì)，補報雖然面臨反壟斷調(diào)查，也會面臨罰款，但補報畢竟是事后主動申報，可從輕或減輕處罰。但是，補報案件已不是正常申報，時間上可能會比正常申報更長，性質(zhì)上屬于反壟斷調(diào)查。根據(jù)《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》第五章對違法實施經(jīng)營者集中的調(diào)查的規(guī)定，基本程序如下：
1. 核實情況：國家市場監(jiān)督管理總局對當(dāng)事方提交的材料進行初步核實，無明確時限要求
2. 立案：對有初步事實和證據(jù)表明存在應(yīng)申報未申報的，國家市場監(jiān)督管理總局立案，并書面通知被調(diào)查人
3. 提交初步調(diào)查材料：被調(diào)查的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在立案通知送達(dá)之日起30日內(nèi)，向市場監(jiān)管總局提交是否屬于經(jīng)營者集中、是否達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)、是否申報、是否違法實施等有關(guān)的文件、資料
4. 初步調(diào)查：市場監(jiān)管總局應(yīng)當(dāng)自收到被調(diào)查的經(jīng)營者依照規(guī)定提交的文件、資料之日起30日內(nèi)，對被調(diào)查的交易是否屬于違法實施經(jīng)營者集中完成初步調(diào)查
屬于違法實施經(jīng)營者集中的，市場監(jiān)管總局應(yīng)當(dāng)作出實施進一步調(diào)查的決定，并書面通知被調(diào)查的經(jīng)營者。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)停止違法行為
不屬于違法實施經(jīng)營者集中的，市場監(jiān)管總局應(yīng)當(dāng)作出不實施進一步調(diào)查的決定，并書面通知被調(diào)查的經(jīng)營者
5. 提交進一步調(diào)查材料：市場監(jiān)管總局決定實施進一步調(diào)查的，被調(diào)查的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)自收到市場監(jiān)管總局書面通知之日起30日內(nèi)，依照規(guī)定關(guān)于經(jīng)營者集中申報文件、資料的規(guī)定向市場監(jiān)管總局提交相關(guān)文件、資料
6. 進一步調(diào)查：市場監(jiān)管總局應(yīng)當(dāng)自收到被調(diào)查的經(jīng)營者提交的符合前款規(guī)定的文件、資料之日起120日內(nèi)，完成進一步調(diào)查。
在進一步調(diào)查階段，市場監(jiān)管總局應(yīng)當(dāng)按照反壟斷法及本規(guī)定，對被調(diào)查的交易是否具有或者可能具有排除、限制競爭效果進行評估。
在調(diào)查過程中，被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人有權(quán)陳述意見。市場監(jiān)管總局應(yīng)當(dāng)對被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人提出的事實、理由和證據(jù)進行核實。
7. 告知：市場監(jiān)管總局在作出行政處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知被調(diào)查的經(jīng)營者擬作出的行政處罰內(nèi)容及事實、理由、依據(jù)，并告知被調(diào)查的經(jīng)營者依法享有的陳述、申辯、要求聽證等權(quán)利。
被調(diào)查的經(jīng)營者自告知書送達(dá)之日起5個工作日內(nèi)，未行使陳述、申辯權(quán)，未要求聽證的，視為放棄此權(quán)利。
8. 處罰：調(diào)查終結(jié)后。擬作出行政處罰的，將書面通知被調(diào)查人；如被調(diào)查人不要求陳述或申辯的，則送達(dá)處罰決定
9. 市場監(jiān)管總局對違法實施經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)依法作出處理決定，并可以向社會公布
五
關(guān)于經(jīng)營者集中律師建議
（一）項目事先評估
在進行任何一項可能構(gòu)成經(jīng)營者集中的重大交易之前，就要預(yù)留出申報及評估申報的時間，對是否觸發(fā)交易作出充分對評估論證，如確認(rèn)觸發(fā)申報，應(yīng)當(dāng)在交易實施計劃中預(yù)留出申報所需的時間，并做好充分的前期準(zhǔn)備，以免因此影響交易進程。
（二）剝離可能構(gòu)成“經(jīng)營者集中”的要素
如公司確有免除申報義務(wù)的需求，也應(yīng)當(dāng)盡量依法剝離可能構(gòu)成“經(jīng)營者集中”的相關(guān)要素。根據(jù)2023年4月15日起施行的《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》第五條等規(guī)定，判斷經(jīng)營者是否取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的主要有以下因素：
1. 交易的目的和未來的計劃
2. 交易前后其他經(jīng)營者的股權(quán)結(jié)構(gòu)及其變化
3. 其他經(jīng)營者股東（大）會等權(quán)力機構(gòu)的表決事項及其表決機制，以及其歷史出席率和表決情況
4. 其他經(jīng)營者董事會等決策或者管理機構(gòu)的組成及其表決機制，以及其歷史出席率和表決情況
5. 其他經(jīng)營者高級管理人員的任免等
6. 其他經(jīng)營者股東、董事之間的關(guān)系，是否存在委托行使投票權(quán)、一致行動人等
7. 該經(jīng)營者與其他經(jīng)營者是否存在重大商業(yè)關(guān)系、合作協(xié)議等。
在無必要參與控制的情況下，為避免構(gòu)成共同控制，公司應(yīng)當(dāng)在投資后不取得目標(biāo)公司控制權(quán)以及避免形成對其他經(jīng)營者的經(jīng)營計劃、高級管理人員任免、財務(wù)預(yù)算、重大商業(yè)關(guān)系、合作協(xié)議等經(jīng)營決策和管理的決定性影響等
（三）定期梳理評估
對已經(jīng)完成重大交易定期進行梳理和評估，確認(rèn)是否存在未依法申報的情況。如發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)申報經(jīng)營者集中而未申報的，應(yīng)當(dāng)及時向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)補充申報或剝離控制權(quán)因素。
（四）擬上市企業(yè)提高經(jīng)營者集中申報關(guān)注
為防止耽誤擬上市企業(yè)的上市審核進程，建議擬上市企業(yè)建立經(jīng)營者集中申報義務(wù)的合規(guī)審核制度，對于歷史上及當(dāng)下的交易進行評判。對于歷史上存在經(jīng)營者集中申報問題的交易做好資料整理準(zhǔn)備并及時補報，以求縮短審批時間及減小企業(yè)損失。
六
結(jié)語
經(jīng)營者集中反壟斷審查是市場經(jīng)濟保護公平競爭的重要制度。我國市場經(jīng)濟已經(jīng)進入高質(zhì)量發(fā)展階段，迫切要求一個公平競爭的營商環(huán)境。立法、執(zhí)法、司法層面，反壟斷已經(jīng)受到高度重視，企業(yè)應(yīng)當(dāng)提高關(guān)注，以專業(yè)的姿態(tài)把控法律風(fēng)險。
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