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*本文為《國際工程獨(dú)立保函爭議研究——基于比較法之視角》（三），前文回顧請(qǐng)點(diǎn)擊后方藍(lán)色文字閱讀安理觀法丨《國際工程獨(dú)立保函爭議研究——基于比較法之視角》（一）和安理觀法丨國際工程獨(dú)立保函爭議研究——基于比較法之視角（二），第四部分請(qǐng)見后續(xù)文章。

20世紀(jì)60年代以前，德國傳統(tǒng)的擔(dān)保形式是保證（Bu?rgschaft），屬于從屬性擔(dān)保。對(duì)擔(dān)保權(quán)人而言，由于從屬性擔(dān)保具有受益人受償效率低、擔(dān)保人享有基礎(chǔ)合同的抗辯權(quán)等，不利于促進(jìn)交易，20世紀(jì)60—70年代，由銀行出具的獨(dú)立保函開始出現(xiàn)在德國等歐陸國家。與保證相比較而言，銀行獨(dú)立保函并非是“附屬性” [10]意義上的。在德國法學(xué)中獨(dú)立保函的“非附屬性”的含義是指銀行不能依據(jù)銀行和申請(qǐng)人之間的法律關(guān)系而就付款給受益人的義務(wù)進(jìn)行抗辯。德國法將保函認(rèn)定為一項(xiàng)“完成義務(wù)的承諾”，并在《德國民法典》第780條中作出規(guī)定 [11]。

獨(dú)立性原則使銀行有義務(wù)即使在基礎(chǔ)交易從未實(shí)現(xiàn)或此后被取消的情況下仍需履行其付款義務(wù)。該獨(dú)立性原則的例外是指銀行或申請(qǐng)人證明受益人的付款要求具有欺詐性 [12]。德國法上的保函欺詐，關(guān)鍵是看擔(dān)保事件是否未發(fā)生，使得受益人付款請(qǐng)求構(gòu)成對(duì)保函的濫用，只有明顯缺乏基本權(quán)利才支持濫用權(quán)利的異議。德國法一般只在受益人請(qǐng)求付款時(shí)明顯存在主觀武斷、欺詐或惡意時(shí)承認(rèn)濫用權(quán)利事實(shí)的存在。

德國聯(lián)邦最高法院在分析保函不當(dāng)付款請(qǐng)求的異議時(shí)，也要求存在受益人的可歸責(zé)的主觀心理。德國聯(lián)邦最高法院的一個(gè)關(guān)于信用證項(xiàng)下的付款請(qǐng)求的判決：銀行最初拒絕付款，理由是受益人交付的是對(duì)申請(qǐng)人毫無用處的假冒產(chǎn)品。對(duì)于假冒產(chǎn)品的來源不存在惡意的第二受益人，要求信用證項(xiàng)下付款，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)可了該付款請(qǐng)求。德國法中，對(duì)于何種情形構(gòu)成欺詐并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，是否構(gòu)成欺詐需要個(gè)案判斷。但是無論是哪一種觀點(diǎn)，都要求構(gòu)成欺詐的證據(jù)必須是明顯的、準(zhǔn)確的。

法國在2006年的擔(dān)保法改革時(shí)，在其《民法典》中納入了獨(dú)立擔(dān)保，其第2321條規(guī)定，“獨(dú)立擔(dān)保是指擔(dān)保人為合同當(dāng)事人的債務(wù)所做出的承諾，以在索償款項(xiàng)或滿足規(guī)定條件時(shí)進(jìn)行付款”，但同時(shí)也認(rèn)為，這種擔(dān)保雖然是一種獨(dú)立的法律關(guān)系，擔(dān)保人還是可以提出某些產(chǎn)生于基礎(chǔ)合同的抗辯，特別是在基礎(chǔ)合同消滅的情況下，無論基礎(chǔ)合同的消滅是由于合同的無效還是有追溯力的解除。

法國法院在1982年的兩份判決中承認(rèn)銀行獨(dú)立擔(dān)保中欺詐的情形，但關(guān)于欺詐沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在什么情況下構(gòu)成欺詐要分別討論。構(gòu)成欺詐的情形主要有：

阿爾及利亞受原宗主國法國的影響，頗具大陸法系色彩，阿爾及利亞在繼承法國法律的同時(shí)，結(jié)合法理、習(xí)慣法和伊斯蘭法，最終構(gòu)建了獨(dú)具特色的法律體系。阿爾及利亞沒有針對(duì)獨(dú)立擔(dān)保的專門立法，僅在《阿爾及利亞民法典》及《阿爾及利亞公共合同法》有相關(guān)章節(jié)闡述。由于沒有頒布獨(dú)立保函的相關(guān)立法文件，保函的獨(dú)立性與否主要看當(dāng)事人在保函條款的具體約定。以筆者服務(wù)阿爾及利亞項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)來看，實(shí)務(wù)中，阿爾及利亞工程承包以買方市場(chǎng)為主導(dǎo)，業(yè)主占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位，通常要求在合同中明確規(guī)定若發(fā)生糾紛則適用阿爾及利亞法律且接受當(dāng)?shù)厮痉ü茌?，同時(shí)也接受適用國際慣例。鑒于阿爾及利亞法律體系并不健全以及訴訟成本高昂，承包商應(yīng)積極與業(yè)主談判，努力爭取適用相關(guān)國際慣例甚至英美國家法律。具體實(shí)操層面，阿爾及利亞預(yù)付款保函、履約保函、質(zhì)保金保函可以依次轉(zhuǎn)化，并特有以項(xiàng)目臨時(shí)驗(yàn)收作為履約保函轉(zhuǎn)為質(zhì)保金保函的條件，最終驗(yàn)收后保函予以釋放。但最終驗(yàn)收往往耗費(fèi)很長時(shí)間，且條件苛刻。

關(guān)于獨(dú)立保函的欺詐例外阿爾及利亞同樣沒有單獨(dú)的明確法律規(guī)定，但在適用國際慣例的情況下，或者參照法國判例法，阿爾及利亞司法實(shí)踐中承認(rèn)獨(dú)立保函存在欺詐例外。

巴基斯坦沒有適用于獨(dú)立保函的專門法律。巴基斯坦法院在裁決與所有類型的擔(dān)保相關(guān)的問題時(shí)會(huì)引用1872年《合同法》第八章第126節(jié)中包含的與擔(dān)保相關(guān)的一般合同法 [13]。在Doha Bank Limited v. Pangrio Sugar Mills Limited案中，巴基斯坦法院認(rèn)為在處理商業(yè)法中擔(dān)保一般概念是：“所有有擔(dān)保的金融交易和商業(yè)交易，如履約型銀行擔(dān)保等。是建立在商業(yè)道德和相互信任的基礎(chǔ)上的，這種信任不應(yīng)該因?yàn)榕c擔(dān)保本身的條款發(fā)生沖突而動(dòng)搖。銀行保函是銀行、受益人和申請(qǐng)人之間的三方擔(dān)保合同；銀行不應(yīng)質(zhì)疑雙方債務(wù)的性質(zhì)?！狈ㄔ涸诮忉屔虡I(yè)擔(dān)保時(shí)采用了主觀測(cè)試，將商業(yè)擔(dān)保分為“絕對(duì)”或“有條件” （"absolute" or "conditional"）兩種。這體現(xiàn)巴基斯坦法院承認(rèn)“獨(dú)立”擔(dān)保和“從屬”擔(dān)保之間的一般區(qū)別。

巴基斯坦法律中，獨(dú)立保函的履行類似于“不可撤銷信用證”。當(dāng)條款規(guī)定絕對(duì)責(zé)任時(shí)，擔(dān)保人必須履行獨(dú)立保函。銀行保函被視為一種自主合同，銀行承擔(dān)絕對(duì)的付款義務(wù)。在這種絕對(duì)擔(dān)保的情況下，無論基礎(chǔ)合同中施加了什么條件，銀行都必須按要求付款。該原則的唯一例外是當(dāng)銀行有明確通知的明顯欺詐時(shí)。在Shipyard K. Damen International v. Karachi Shipyard and Engineering Works Limited案中，巴基斯坦最高法院明確申明了上述規(guī)定 [14]。巴基斯坦法院認(rèn)定欺詐例外一般原則是，表面上的欺詐是銀行絕對(duì)義務(wù)的唯一例外，除非有欺詐的初步證據(jù)，否則法院不能簽發(fā)臨時(shí)禁令禁止銀行根據(jù)擔(dān)保付款。

在印度國家銀行訴德內(nèi)爾公司（State Bank of India v Denel Soc Ltd）的案件中，南非法院說明：只要受益人依據(jù)保函條款提交了相符索賠，擔(dān)保行就必須承擔(dān)付款責(zé)任，唯一的例外是保函項(xiàng)下的索賠存在明顯的欺詐(clear fraud)。