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*本文為《國際工程獨立保函爭議研究——基于比較法之視角》（二），前文回顧請點擊后方藍(lán)色文字閱讀安理觀法丨《國際工程獨立保函爭議研究——基于比較法之視角》（一）。三、四部分請見后續(xù)文章。

國際貿(mào)易的復(fù)雜性及其巨大的風(fēng)險促使了獨立保函的產(chǎn)生。獨立保函付款人的付款義務(wù)不因基礎(chǔ)合同的未履行而導(dǎo)致，而是取決于債權(quán)人的付款要求。一旦債權(quán)人向付款人提出付款要求，付款人即應(yīng)當(dāng)付款。這種獨立保函所要求的付款義務(wù)一般是不可撤銷、無條件、見索即付的。然而，獨立擔(dān)保的獨立性是一把雙刃劍，獨立擔(dān)保所要求近乎絕對的、無條件的付款責(zé)任在簡化了受益人索賠的同時，也增加了受益人進(jìn)行欺詐的可能性。

目前，各國尤其是擔(dān)保制度較為完善的國家，在法律上都承認(rèn)獨立保函的“欺詐例外”原則，但在實踐中的做法不盡相同。因此，對于國際工程參與各方尤其是承包商而言，從比較法的角度探究獨立保函司法實踐尤其是無因性的例外，作為突破保函獨立性、無因性的為數(shù)不多的路徑，對防控相關(guān)風(fēng)險、保護(hù)自身權(quán)益尤為重要。

中國沒有關(guān)于獨立保函的專門立法，常用的慣例當(dāng)中只有UCP上升到法源的高度，URDG和ISP仍停留在實務(wù)規(guī)則的層面。針對制度空白，最高院于2016年公布了《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（獨立保函司法解釋）。司法解釋第十二條規(guī)定了構(gòu)成獨立保函欺詐的五種情形 [4]，如獨立保函申請人認(rèn)為受益人兌現(xiàn)保函的行為構(gòu)成保函欺詐，且合同約定適用中國法律，應(yīng)當(dāng)按照該獨立保函司法解釋判斷是否構(gòu)成保函欺詐。

實踐案例中，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易及單據(jù)欺詐的情形較為少見，第（三）（四）項適用的前提條件又較為苛刻，申請人較難證明，案件爭議焦點往往集中于第（五）項“受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形”。

目前中國司法實踐中，認(rèn)定存在受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍兌付保函而構(gòu)成保函欺詐的情形較為困難，例如【（2019）最高法民終349號】案件中，申請人中水四局主張，《預(yù)付款保函》的目的是擔(dān)保申請人將預(yù)付款用于履行合同義務(wù)，受益人中工國際明知全部預(yù)付款已經(jīng)用于項目建設(shè)仍提出全額款項，屬于“明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利”的情形，構(gòu)成保函欺詐。

但最高法院認(rèn)為，“《預(yù)付款保函》的索賠條件為中工國際的申明中水四局未能按照合同規(guī)定履行合同義務(wù)的書面索賠通知且無須提交任何證明文件。因此，無論預(yù)付款是否已經(jīng)全部用于案涉工程，均不影響中工國際行使索賠權(quán)”?！荆?017）最高法民申4754號】中，保證人義烏工行申請再審主張，預(yù)付款保函僅對受益人中技公司支付的預(yù)付款進(jìn)行保證而不包括對整個合同的履行擔(dān)保。最高法院再審審查認(rèn)為，“根據(jù)涉案保函第二條的規(guī)定，涉案保函功能是義烏工行無條件、不可撤銷的擔(dān)保申請人中高公司‘完全或適當(dāng)?shù)芈男谢A(chǔ)合同義務(wù)’，并非僅僅擔(dān)保中高公司對中技公司支付的預(yù)付款用于涉案工程建設(shè)，義烏工行主張涉案保函僅對預(yù)付款支付進(jìn)行擔(dān)保，擔(dān)保義務(wù)已經(jīng)履行完畢，沒有事實依據(jù)”。可以看出，基于對獨立保函獨立性、無因性的考量，保障獨立保函作為重要信用工具的根本價值，人民法院對于認(rèn)定受益人存在欺詐，往往呈現(xiàn)出較為審慎的態(tài)度，因此在中國法院進(jìn)行獨立保函的止付和認(rèn)定保函欺詐具有一定難度。

美國普遍采用有條件擔(dān)保，一般由保險公司或者擔(dān)保公司出具“guarantee ”“bond”，并介入違約責(zé)任的認(rèn)定，該擔(dān)保具有從屬性質(zhì)。由于1879年的聯(lián)邦法律僅允許保險公司和擔(dān)保公司開立擔(dān)保，而銀行簽發(fā)擔(dān)保被認(rèn)定為越權(quán)行為，美國的銀行為了規(guī)避無法從事?lián)I(yè)務(wù)的法規(guī)限制，在20世紀(jì)50年代創(chuàng)設(shè)備用信用證作為保函的替代品。美國法律上的備用信用證和獨立保函之間不存在實質(zhì)的區(qū)別。

作為保函使用的美國備用信用證同樣具有獨立保函的基本特征。1990年《美國統(tǒng)一商法典》第5-114(1)款將獨立性表述如下：“不論貨物或單據(jù)是否與基礎(chǔ)買賣合同或客戶和受益人之間的其他合同相符，開證人應(yīng)兌付符合相關(guān)信用條款的匯票或付款請求。”

美國法律禁止銀行提供擔(dān)保 [5]，因此在法律上沒有關(guān)于獨立擔(dān)?！捌墼p例外”的相關(guān)規(guī)定。美國在處理獨立擔(dān)保中的欺詐問題時，一般會借鑒信用證“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。信用證欺詐規(guī)則被認(rèn)為是獨立性原則的例外，允許銀行或法院查看相符單據(jù)背后的事實，并對信用證進(jìn)行止付。根據(jù)反欺詐規(guī)則，盡管提交的單據(jù)表面上嚴(yán)格符合信用證的條款和條件，但如果在付款前發(fā)現(xiàn)交易中有欺詐行為，只要提交人不屬于受保護(hù)的當(dāng)事人類別，如屬于正當(dāng)持票人，則可以停止付款。

信用證法律中欺詐規(guī)則發(fā)展的標(biāo)志性案例是Sztejn訴J Henry Schroder銀行案。在該案中，Sztejn簽訂了從一家印度公司購買豬鬃的合同，并要求Schroder銀行開具以賣方為受益人的信用證。賣方裝運了50箱“牛毛、其他不值錢的材料和垃圾”，獲得信用證要求的文件，開出一張憑渣打銀行指示的匯票，提交給Schroder銀行要求付款。在付款之前，Sztejn提起訴訟，要求Schroder銀行停止支付匯票。Sztejn主張，提示行只是一個代收行，而不是匯票的正當(dāng)持票人。提示行請求駁回該申訴，理由是其未能陳述訴因，因為“渣打銀行只關(guān)心單據(jù)，從表面上看，這些單據(jù)符合信用證的要求。”

Shientag法官認(rèn)為訴狀中的所有指控都是真實的，拒絕了渣打銀行的動議，并做出了有利于原告的裁決。Shientag法官在作出裁決時指出：如果賣方的欺詐行為在匯票和單據(jù)被提示付款之前就已經(jīng)引起銀行的注意，則銀行在信用證項下義務(wù)的獨立性原則不應(yīng)延伸到保護(hù)不道德的賣方。渣打銀行不是正當(dāng)持票人，而僅僅是被控欺詐的賣方賬戶的收款代理人。因此，必須駁回渣打銀行駁回起訴的動議。如果從申訴書的表面來看，提示行是正當(dāng)執(zhí)票人，那么即使主要交易帶有欺詐性，其對開立信用證的銀行的主張也不會被駁回。

Sztejn案確立了欺詐規(guī)則的三個關(guān)鍵要素:

Sztejn案具有重大價值被美國以外的許多法院引用并獲得適用，它所確立的欺詐規(guī)則得到了全世界的認(rèn)可 [6]。

Sztejn案中所體現(xiàn)的欺詐規(guī)則已在美國《UCC》第5條中得到編纂和完善 [7]?！禪CC》第5條重申了Sztejn建立的欺詐規(guī)則的三個基本要素：

在英國，獨立保函也適用信用證的法律，被稱作“和現(xiàn)金一樣的等同物”。1978年，在獨立保函欺詐的經(jīng)典判例—— Edward Owen Engineering Ltd 訴 Barclays Bank International Ltd一案，此案中上訴法院認(rèn)為：履約保函與信用證有著相似特征。在與保函條款一致的情況下，開出履約保函的銀行必須承付，與供應(yīng)商是否履行了其合同義務(wù)無關(guān)，也與供應(yīng)商是否違約無關(guān)。如果保函規(guī)定索款無須證明或附條件，那么銀行必須在要求付款時進(jìn)行付款。唯一的例外即存在明確的欺詐”。這確立了獨立保函的效力、規(guī)則以及其無因性的基本性質(zhì)。

1978年的R.D. Harbottle (Mercantile) Ltd. V. National Westminster Bank 一案中Kerr法官同樣認(rèn)為：“只有在少數(shù)例外情況下，法院才會干涉銀行所承擔(dān)的不可撤銷的付款責(zé)任，因為這是國際商業(yè)生命的血液。這種責(zé)任被視為獨立于基礎(chǔ)交易項下當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。除非銀行知道存在明顯欺詐的情況，否則法院讓商人們依據(jù)合同解決他們之間的爭議。法院不關(guān)心他們?yōu)閷崿F(xiàn)自己的索賠權(quán)利所面臨的困難如何，這屬于當(dāng)事人承擔(dān)的風(fēng)險范圍?！毕嚓P(guān)案例法表明英國法院對于“欺詐例外”的立場以及其謹(jǐn)慎態(tài)度，英國對于獨立保函的欺詐例外的規(guī)定是相當(dāng)嚴(yán)格，并要求更高標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)。英國判例法的欺詐例外遵循個例原則，法院并不會事先總結(jié)欺詐的情形，而是在具體的案例中確認(rèn)是否構(gòu)成欺詐。在英國判例法中可以構(gòu)成欺詐例外的條件主要有以下兩點：

結(jié)合上述英國判例法可知，傳統(tǒng)的英國法院的一般立場是僅在欺詐行為已經(jīng)確定的情況下，申請人才能限制受益人向擔(dān)保人發(fā)出獨立保函的兌付要求。但現(xiàn)在申請獨立保函訴中止付禁令有了新的請求基礎(chǔ)，傳統(tǒng)英國法下堅持唯一欺詐例外的規(guī)則出現(xiàn)了放松的趨勢。

在現(xiàn)代方法上，如果申請人能夠證明基礎(chǔ)合同“清楚明確地阻止”（clearly and expressly prevents）受益人要求兌付獨立保函，而無需證明受益人存在欺詐的情形，也可以獲得限制受益人對付獨立保函的禁令 [8]。

申請人可以通過向仲裁庭申請緊急情況下的臨時措施來止付獨立保函 [9]。Doosan Babcock有限責(zé)任公司訴Comercializadora de Equiposy Materiales Mabe Limitada一案中，法官認(rèn)為，被告拒絕簽發(fā)接受證書的原因除了想拖延履約保函的有效期以外別無其他，而見索即付保函隨時都有可能被MABE兌付，所以本案情形構(gòu)成仲裁法第44（3）款中的“緊急情況”。被申請人拒絕簽發(fā)接收證書已經(jīng)被證實是違約行為，受益人無權(quán)通過違約來使自己獲利，原告有權(quán)獲得臨時禁令。

但在2021年4月6日，Shapoorji Pallonji & Company Private Ltd v YumnLtd [2021] EWHC 862 (Comm)案中，英格蘭與威爾士高等法院商事法庭駁回了一項強(qiáng)制令申請，該禁令要求見索即付保函的受益人撤回其索賠要求，并在緊急仲裁員做出決定之前不要提出進(jìn)一步要求。法院認(rèn)為，在本案中，不存在根據(jù)擔(dān)保書提出索賠的先決條件，也沒有指稱這方面的隱含條款，而且沒有欺詐的證據(jù)。因此，該禁止令的申請應(yīng)被駁回。

上述兩項判例法的對比說明，英國法院認(rèn)為當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時通過仲裁機(jī)制尋求臨時救濟(jì)措施，因此英國法下，當(dāng)事方在類似情況下應(yīng)盡快將爭議提交仲裁并在裁決做出前申請命令。