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公平競爭審查制度的建立與實(shí)施，可以從源頭上厘清政府與市場的邊界，有效防止政府過度或不當(dāng)干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行政性壟斷行為，維護(hù)市場的公平競爭，優(yōu)化營商環(huán)境。

2019年10月22日，國務(wù)院公布《優(yōu)化營商環(huán)境條例》（以下簡稱《條例》），自2020年1月1日起施行?！稐l例》明確，國家堅(jiān)持權(quán)利平等、機(jī)會平等、規(guī)則平等，保障各種所有制經(jīng)濟(jì)平等受到法律保護(hù)，著力加強(qiáng)對各類市場主體的平等保護(hù)，落實(shí)市場主體公平待遇。如何加強(qiáng)市場主體平等保護(hù)，成為社會高度關(guān)注的問題之一。本文結(jié)合優(yōu)化法治化營商環(huán)境的要求，從反行政壟斷的角度淺析公平競爭審查制度。

當(dāng)前，我國經(jīng)濟(jì)已由高速增長階段轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展階段，要推動(dòng)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展，需要深化體制機(jī)制改革創(chuàng)新，優(yōu)化營商環(huán)境。從理論上來說，優(yōu)化營商環(huán)境是要建立更加完善的市場經(jīng)濟(jì)體制，精準(zhǔn)推進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，增強(qiáng)發(fā)展動(dòng)力和活力，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。

在大多數(shù)情況下，市場能對資源的配置起基礎(chǔ)性作用，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)平衡發(fā)展；但有時(shí)也會因“市場失靈”，出現(xiàn)資源配置失當(dāng)或缺乏效率的情況。為彌補(bǔ)市場機(jī)制的不足，政府通常會采取必要的行政手段對市場進(jìn)行調(diào)控和干預(yù)，如為防止經(jīng)營者集中對公平競爭造成損害，設(shè)立了經(jīng)營者集中申報(bào)制度，通過行政手段，干預(yù)經(jīng)營主體壟斷的形成。政府的行政干預(yù)，很大程度上能消除“市場失靈”對經(jīng)濟(jì)的影響，提高資源的配置效率。當(dāng)政府突破界限，濫用行政權(quán)力排斥、限制競爭形成行政壟斷時(shí)，有可能破壞市場有效的競爭機(jī)制，出現(xiàn)“政府失靈”的問題，導(dǎo)致更大的資源浪費(fèi)。

譬如，我國不少地方政府通過產(chǎn)業(yè)政策、地域保護(hù)、補(bǔ)貼優(yōu)惠、稅收減免等方式，搞地方保護(hù)、區(qū)域封鎖，希望推動(dòng)地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。此種政府直接配置資源的方式，短期內(nèi)或許能起到推動(dòng)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用，但造成了地區(qū)分割；對本應(yīng)由市場機(jī)制發(fā)揮調(diào)節(jié)作用的領(lǐng)域進(jìn)行了不當(dāng)干預(yù)，形成了行政壟斷，破壞了當(dāng)?shù)氐臓I商環(huán)境。比如，設(shè)立不同的市場準(zhǔn)入制度，本地企業(yè)能利用地方政策輕易地進(jìn)入?yún)^(qū)域市場；而更具競爭優(yōu)勢的外地企業(yè)被地方行政性壟斷排斥在外，不能進(jìn)入或被擠出本地市場。這種行政壟斷造成了競爭的無序性，限制了商品和要素的自由流動(dòng)，剝奪了其它企業(yè)參與公平競爭的機(jī)會，打擊了更多投資者的積極性。

為了從源頭上規(guī)范相關(guān)行政行為，防止行政機(jī)關(guān)出臺排除、限制市場問題的政策措施，保障市場在資源配置中的決定性作用，2016年6月國務(wù)院頒布了《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》），明確要求國務(wù)院各部門、各級人民政府及其部門自2016年7月起，均對擬定政策進(jìn)行公平競爭審查?！兑庖姟芬?guī)定了審查對象、審查方式、審查標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)施步驟和保障措施等內(nèi)容。2021年6月國家市場監(jiān)管總局等五部門印發(fā)了《公平競爭審查制度實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》）分別從審查機(jī)制和程序、審查標(biāo)準(zhǔn)、例外規(guī)定、第三方評估和監(jiān)督與責(zé)任追究等方面進(jìn)行了細(xì)化，對推動(dòng)公平競爭制度的全面實(shí)施具有重要意義。

公平競爭審查制度的建立，對于約束政府行為，有效防止政府過度或不當(dāng)干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的行政性壟斷行為具有重要意義。通過審查政府在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的公共政策對競爭的影響，對于化解產(chǎn)能過剩、激勵(lì)企業(yè)創(chuàng)新起到積極的推動(dòng)作用。

我國的公平競爭審查制度，主要包括以下幾方面內(nèi)容：

公平競爭審查的對象是中央、地方政府部門和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織(以下統(tǒng)稱政策制定機(jī)關(guān))制定的有關(guān)經(jīng)濟(jì)管理的所有公共政策，涉及市場準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施。

《意見》從四個(gè)方面提出了18條公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)，為行政權(quán)利劃定了18個(gè)“不得”，包括市場準(zhǔn)入和退出標(biāo)準(zhǔn)5項(xiàng)，商品和要素自由流動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)5項(xiàng)，影響經(jīng)營生產(chǎn)成本標(biāo)準(zhǔn)4項(xiàng)，影響生產(chǎn)經(jīng)營行為標(biāo)準(zhǔn)4項(xiàng)?！秾?shí)施細(xì)則》根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)、反壟斷執(zhí)法實(shí)踐以及各方面反映的問題，在充分征求多方意見的基礎(chǔ)上，對四個(gè)方面18條審查標(biāo)準(zhǔn)逐條進(jìn)行細(xì)化，并增加了兜底條款。

《意見》和《實(shí)施細(xì)則》明確了政策制定機(jī)關(guān)建立健全自我審查機(jī)制、責(zé)任機(jī)構(gòu)和審查程序。自我審查可以由政策制定機(jī)關(guān)的具體業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，也可以采取內(nèi)部特定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一審查或者由具體業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)初審后提交特定機(jī)構(gòu)復(fù)核等方式。政策制定機(jī)關(guān)開展公平競爭審查應(yīng)當(dāng)遵循審查基本流程，并形成明確的書面審查結(jié)論。審查結(jié)論應(yīng)當(dāng)包括政策措施名稱、涉及行業(yè)領(lǐng)域、性質(zhì)類別、起草機(jī)構(gòu)、審查機(jī)構(gòu)、征求專家或法律顧問意見情況、審查結(jié)論、適用例外規(guī)定情況、審查機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)人意見等內(nèi)容。未形成書面審查結(jié)論出臺政策措施的，視為未進(jìn)行公平競爭審查。書面審查結(jié)論中應(yīng)當(dāng)說明政策措施是否適用例外規(guī)定，認(rèn)為適用例外規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)對符合適用例外規(guī)定的情形和條件進(jìn)行詳細(xì)說明。

對經(jīng)公平競爭審查后出臺的政策措施，政策制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對其影響統(tǒng)一市場和公平競爭的情況進(jìn)行定期評估。經(jīng)評估認(rèn)為妨礙統(tǒng)一市場和公平競爭的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)廢止或者修改完善。定期評估可以每三年進(jìn)行一次，或者在定期清理規(guī)章、規(guī)范性文件時(shí)一并評估。

政策制定機(jī)關(guān)可以根據(jù)工作實(shí)際，委托具備相應(yīng)評估能力的高等院校、專業(yè)咨詢公司等第三方機(jī)構(gòu)，對有關(guān)政策措施進(jìn)行公平競爭評估，或者對公平競爭審查有關(guān)工作進(jìn)行評估。各級聯(lián)席會議辦公室可以委托第三方機(jī)構(gòu)，對本地公平競爭審查制度總體實(shí)施情況開展評估。

是否引入第三方評估，由政策制定機(jī)關(guān)根據(jù)工作需要自行決定；但若政策制定機(jī)關(guān)擬出臺的政策措施存在以下兩種情況，必須引入第三方評估：即擬適用例外規(guī)定，或被多個(gè)單位或者個(gè)人反映或者舉報(bào)涉嫌違反公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)的。

例外規(guī)定，專指在某些情況下制定政策措施具有排除和限制競爭的效果，在符合規(guī)定的情況下也可以實(shí)施，其內(nèi)容主要涉及以下幾種情形：維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全、文化安全或者涉及國防建設(shè)的；為實(shí)現(xiàn)扶貧開發(fā)、救災(zāi)救助等社會保障目的的；為實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境、維護(hù)公共衛(wèi)生健康安全等社會公共利益的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

屬于前三項(xiàng)情形的，政策制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)說明相關(guān)政策措施對實(shí)現(xiàn)政策目的不可或缺，且不會嚴(yán)重限制市場競爭，并明確實(shí)施期限；要逐年評估相關(guān)政策措施的實(shí)施效果，形成書面評估報(bào)告；實(shí)施期限到期或未達(dá)到預(yù)期效果的政策措施，應(yīng)當(dāng)及時(shí)停止執(zhí)行或者進(jìn)行調(diào)整。

自公平競爭審查制度實(shí)施以來，根據(jù)國家有關(guān)部門發(fā)布的相關(guān)信息顯示：截止2021年6月全國共審查新出臺政策措施文件85.7萬件，發(fā)現(xiàn)和糾正違反審查標(biāo)準(zhǔn)的4100件；清理存量政策措施189萬件，修訂廢止妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的近3萬件；大力查處指定交易、妨礙商品要素自由流通、阻礙企業(yè)異地經(jīng)營等濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為，促進(jìn)提升國內(nèi)大循環(huán)的效率和水平，充分發(fā)揮我國規(guī)模大市場優(yōu)勢。

公平競爭審查制度的實(shí)施，在充分肯定取得重大成果的同時(shí)，我們也要清楚地看到公平競爭審查架構(gòu)上的不足，導(dǎo)致行政壟斷案件常有發(fā)生。國家市場監(jiān)督管理總局公布的壟斷案例：湖北省某城市管理執(zhí)法委員要求招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在某市市區(qū)具有固定的經(jīng)營場所；山東省某市應(yīng)急管理局要求申請辦理《煙花爆竹零售許可證》的零售店（點(diǎn)），必須與轄區(qū)內(nèi)批發(fā)企業(yè)簽訂連鎖經(jīng)營協(xié)議；江西省某縣人民政府辦公室發(fā)文要求限額以下工程建設(shè)項(xiàng)目，采取直接發(fā)包和簡易程序招標(biāo)的，要在本縣注冊且具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)（不含分公司）中確定承建單位等等。

2022年重慶市市場監(jiān)管局發(fā)布的區(qū)域三起行政壟斷案件，涉及國資委、農(nóng)委、教委等部門：某區(qū)國資委要求區(qū)屬國有企業(yè)在開設(shè)一般銀行賬戶時(shí)，必須選擇稅收和經(jīng)濟(jì)指標(biāo)均在本區(qū)內(nèi)的銀行。某區(qū)教委下發(fā)通知，要求全區(qū)中小學(xué)教輔資料發(fā)行、中小學(xué)服裝采購、文教用品及體育器材供給，必須由區(qū)教委指定的公司統(tǒng)一購買。

總結(jié)查處的行政壟斷案件特點(diǎn)，究其產(chǎn)生原因，筆者認(rèn)為主要有以下幾方面：

公平競爭審查制度，是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的工作。要發(fā)現(xiàn)相關(guān)政策是否含有阻礙、限制競爭的因素，自我審查主體需要了解行業(yè)市場結(jié)構(gòu)、經(jīng)營狀況等相關(guān)信息，并據(jù)此做出科學(xué)分析和預(yù)測才能做出正確判斷。從市場監(jiān)管部門發(fā)布的案例來看，出臺具有行政壟斷性質(zhì)文件，主要集中在地方政策制定機(jī)關(guān)發(fā)布的規(guī)范性文件上。此類規(guī)范性文件的審查大多以自我審查為主，能否有效排除限制、排斥競爭的政策文件，主要依靠自我審查主體的識別能力。這種識別能力既與審查主體能否準(zhǔn)確領(lǐng)會《反壟斷法》等相關(guān)立法主旨有關(guān)，又與其是否掌握相關(guān)行政壟斷行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及原理相關(guān)。加之，《意見》《實(shí)施細(xì)則》雖將審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了細(xì)化，但并不能涵蓋所有的行政壟斷事項(xiàng)，尤其是兜底條款的運(yùn)用，對審查人員的專業(yè)能力提出了更高的要求。事實(shí)上，大多數(shù)政策制定機(jī)關(guān)的審查人員不具備辨別、審查行政壟斷的專業(yè)能力，容易走經(jīng)驗(yàn)主義的近路，其審查結(jié)果自然達(dá)不到公平競爭審查制度追求的效果。

根據(jù)《意見》規(guī)定，自我審查方式是核心的審查方式，也是目前采用最多的審查方式，外部審查機(jī)制—第三方評估引用的占比很少。由于缺失激勵(lì)機(jī)制和責(zé)任機(jī)制不嚴(yán)，以及各地出于對地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的考慮，導(dǎo)致政府及其職能部門主觀上不愿意認(rèn)真審查，建立的公平競爭審查聯(lián)席會議沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用，部分地區(qū)公平競爭審查制度進(jìn)展緩慢；審查范圍不全面，甚至有的政府部門直接將審查范圍限定為規(guī)范性文件，導(dǎo)致公平競爭審查范圍大幅縮小。同時(shí)，由于違法成本較低，濫用職權(quán)的政策制定機(jī)關(guān)沒有有效克服自己違法的動(dòng)機(jī)，公平競爭審查制度也沒有很強(qiáng)的獎(jiǎng)罰機(jī)制，導(dǎo)致客觀上不能全面規(guī)制限制、排除公平競爭政策的出臺。

良好的營商環(huán)境中，政府與市場界限清晰、市場機(jī)制有效，市場主體制度性交易成本低，市場準(zhǔn)入便利，區(qū)域內(nèi)經(jīng)營主體留得住、發(fā)展得好?，F(xiàn)就如何完善公平競爭審查制度，提出如下建議：

凡涉及市場準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、政府采購、招投標(biāo)、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等有關(guān)市場主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的具體政策措施，均要納入公平競爭審查的范圍，審查范圍不能任意縮小。各政策制定機(jī)關(guān)要結(jié)合工作實(shí)際，從制定主體、管理事項(xiàng)等方面，明確和細(xì)化公平競爭審查的政策措施類別，確保全面覆蓋。

我國公平競爭審查以自我審查為主，很多政策制定機(jī)關(guān)存在審查人員能力參差不齊，甚至專業(yè)人員缺乏的問題。為了提高審查人員的專業(yè)素質(zhì)，提高準(zhǔn)確領(lǐng)會《反壟斷法》等立法宗旨，掌握相關(guān)行政壟斷行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及原理，建議對審查人員開展專業(yè)培訓(xùn)活動(dòng)?？梢云刚埾嚓P(guān)市場監(jiān)管部門的反壟斷人員，也可以聘請專業(yè)的反壟斷律師提供專業(yè)的法律服務(wù)。通過學(xué)習(xí)，提高審查人員的審查能力，從而提高公平競爭自我審查質(zhì)量。

根據(jù)《意見》和《實(shí)施細(xì)則》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)前我國公平競爭審查制度的責(zé)任追究是“責(zé)令改正”、“對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予處分”的行政責(zé)任為主的制裁方式。此責(zé)任承擔(dān)方式可能使政策制定機(jī)關(guān)及相關(guān)工作人員因處罰太輕，起不到真正的制裁作用。應(yīng)加重責(zé)任的追究，對拒不改正或改正不及時(shí)且造成嚴(yán)重?fù)p害的直接主管人員及其它直接責(zé)任人，對嚴(yán)重瀆職、可能涉及受賄的工作人員，直到予以刑事追責(zé)。對受益經(jīng)營者，要根據(jù)其參與或過錯(cuò)程度，給予一定的沒收違法所得、罰款的行政處罰，甚至追究刑責(zé)。建立受損經(jīng)營者的救濟(jì)機(jī)制，以其所造成的利益損害為基準(zhǔn)，建立賠償制度，如國家競爭損害賠償機(jī)制等，彌補(bǔ)受損經(jīng)營者的損失。

目前我國公平競爭審查的外部審查機(jī)制，主要是引入第三方評估。第三方評估機(jī)構(gòu)與政策制定機(jī)構(gòu)、市場主體均無行政隸屬和直接的利害關(guān)系，能憑借專業(yè)的理論功底、數(shù)據(jù)收集和分析能力，提供科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)、專業(yè)規(guī)范的審查意見，具有專業(yè)性和客觀公正性的特點(diǎn)。如聘請專業(yè)的律師事務(wù)所作為第三方評估機(jī)構(gòu)，接受政策制定機(jī)關(guān)委托，對有關(guān)政策措施進(jìn)行公平競爭評估，形成評估報(bào)告供政策制定機(jī)關(guān)決策參考。根據(jù)現(xiàn)行《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定：對于政策制定機(jī)關(guān)擬適用例外規(guī)定、被多個(gè)單位或個(gè)人反映或者舉報(bào)涉嫌違反公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)的情形，才強(qiáng)制引入第三方評估，第三方評估的適用范圍很受限?；谖覈壳肮礁偁帉彶榈默F(xiàn)狀，建議擴(kuò)大第三方評估的強(qiáng)制適用范圍，強(qiáng)化引入力度，尤其是一些自我審查流于形式、審查效果不好的地方，建議硬性納入第三方評估的范圍，克服部分政策制定機(jī)關(guān)不愿審、不能審和審不好的困境。

目前，大多數(shù)評估機(jī)構(gòu)的評估服務(wù)集中在事后審查上，即對已形成的政策文件進(jìn)行評估。若在此基礎(chǔ)上建立事前咨詢機(jī)制，實(shí)行法律顧問制度，在政策文件的擬定階段就申請專業(yè)律師的介入，可從源頭上預(yù)防含有排除市場競爭內(nèi)容政策的出臺。

綜上，公平競爭審查制度以市場競爭影響為標(biāo)準(zhǔn)，判斷行政行為的正當(dāng)性，實(shí)現(xiàn)事先預(yù)防事后監(jiān)督，排除行政壟斷對經(jīng)濟(jì)的干擾，為維護(hù)公平競爭、優(yōu)化營商環(huán)境提供了法律上的支持。