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配合著《本草綱目》《龍拳》等背景音樂，劉畊宏在各大互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上跳起了“毽子操”“夾背操”等健身操。自4月下旬以來，配合著《本草綱目》等背景音樂的健身操跳操視頻涌現(xiàn)于各大互聯(lián)網(wǎng)視頻平臺(tái)，并且出現(xiàn)“健身操是90后、00后廣場舞”的網(wǎng)絡(luò)熱評。

截至日前，劉畊宏在某個(gè)視頻平臺(tái)粉絲量已高達(dá)6200萬。不少健身操專業(yè)人士紛紛效仿，希望能成為下一個(gè)“劉畊宏”。那么在此過程中需要注意哪些法律合規(guī)問題？本文將通過上下兩篇文章的形式，圍繞健身操“怎么跳”、健身操視頻“怎么播”以及健身教練“怎么教”三個(gè)維度展開討論。

劉畊宏在某個(gè)短視頻平臺(tái)上播放量最高的健身操是《本草綱目》版“毽子操”（下稱“本草綱目毽子操”）。劉畊宏在跳操過程中將特定動(dòng)作類比成“踢毽子”。事實(shí)上，在該版毽子操中，其動(dòng)作主要包括“盤踢”“磕踢”“拐踢”以及“抹踢”。那么，能否因?yàn)閯u宏“帶火”了毽子操，進(jìn)而為其帶來對“毽子操”動(dòng)作或者系列動(dòng)作的排他性權(quán)利？

就以上單套動(dòng)作，《著作權(quán)法》中與之相近的是“舞蹈作品”。《著作權(quán)法》規(guī)定，“作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”，《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定，舞蹈作品是指“通過連續(xù)的動(dòng)作、姿勢、表情等表現(xiàn)思想情感的作品”。通常理解下，能夠表現(xiàn)思想情感的舞蹈作品，是指孔雀舞、芭蕾舞、桑巴舞等“藝術(shù)性”舞蹈。單純的功能性肢體動(dòng)作，包括健身操、瑜伽在內(nèi)等動(dòng)作，首先其目的不在于通過動(dòng)作表達(dá)感情，而是通過肢體活動(dòng)產(chǎn)生的運(yùn)動(dòng)刺激來提高身體各項(xiàng)系統(tǒng)的機(jī)能，以產(chǎn)生健身效果。其次，健身操屬于一種方法、步驟或程序，而方法、步驟和程序均屬于著作權(quán)法不保護(hù)的思想觀念范疇，也不屬于智力成果意義上的舞蹈作品[1]。

司法實(shí)踐中，與健身操類似的廣播操，也不認(rèn)為屬于受著作權(quán)法保護(hù)的作品。在“中國體育報(bào)業(yè)總社廣播體操侵權(quán)案”[2]中，法院認(rèn)為，案涉第九套廣播體操的動(dòng)作不是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果，且本質(zhì)上屬于思想而非表達(dá)，故不屬于著作權(quán)法意義上的作品，不受著作權(quán)法保護(hù)。

由此可見，即便是首次“創(chuàng)造出”毽子操等健身操的動(dòng)作，也無法阻止其他人進(jìn)行相同健身操的表演。

如果將多套健身操基于一定維度進(jìn)行匯編，如“針對心肺功能的健身操匯編”、“針對核心力量的健身操匯編”，該等匯編后的連續(xù)動(dòng)作能否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的匯編作品？答案依然是否定的?！吨鳈?quán)法》規(guī)定，匯編作品是“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品”。但是由于匯編作品仍屬于作品，因此也應(yīng)該符合《著作權(quán)法》規(guī)定“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”的要求。

同樣是“中國體育報(bào)業(yè)總社廣播體操侵權(quán)案”[3]，法院認(rèn)為，“對于內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的匯編成果，如果其本身不符合構(gòu)成作品的其他條件，不屬于著作權(quán)法意義上的作品，就不可能成為匯編作品。對于第九套廣播體操而言，雖然對于動(dòng)作的選擇和編排均體現(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)性，但作為匯編結(jié)果的整套動(dòng)作本質(zhì)上屬于思想而非表達(dá)，不符合構(gòu)成作品的另外兩個(gè)法定條件，故不屬于著作權(quán)法意義上的作品，自然更不可能構(gòu)成匯編作品?！?/p>

因此，不論是單套健身操動(dòng)作，還是指多套健身操動(dòng)作的匯編動(dòng)作，也不論當(dāng)中單套動(dòng)作或者多套動(dòng)作的編排的獨(dú)創(chuàng)性有多高，但只要這種匯編的主要目的是為了實(shí)現(xiàn)某種功能（如健身、防身等），具有實(shí)用性，就不再屬于作品，因此不能構(gòu)成匯編作品。

如果某健身操專業(yè)人士在編排一套健身操步驟后，另外自編一套結(jié)束動(dòng)作，且該自編動(dòng)作具有一定的主題表達(dá)意向（如為了加強(qiáng)與觀眾的互動(dòng)，通過各種肢體動(dòng)作的組合以表達(dá)“沖擊之勢”），那么該套動(dòng)作不排除構(gòu)成舞蹈作品。

如果特定動(dòng)作已經(jīng)能被認(rèn)定為舞蹈作品，那么線下或者互聯(lián)網(wǎng)直播時(shí)表演該套舞蹈動(dòng)作，或者將表演該舞蹈的過程錄制并制作成短視頻通過網(wǎng)絡(luò)傳播，將可能構(gòu)成對舞蹈作品的復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等著作權(quán)，以及原舞蹈作品表演者所享有表演者權(quán)的侵害。

在關(guān)曉彤“千手觀音”侵權(quán)風(fēng)波中[4]，藝人關(guān)曉彤在浙江衛(wèi)視播出的《對》當(dāng)中，與心靈之聲殘疾人藝術(shù)團(tuán)再現(xiàn)了《千手觀音》。節(jié)目首播一小時(shí)后，中國殘疾人藝術(shù)團(tuán)官方微博就此事發(fā)表了聲明。日后，“與”節(jié)目組通過社交媒體發(fā)出《說明》，向張繼剛和中國殘疾人藝術(shù)團(tuán)致歉，并表示“舞蹈作品《千手觀音》是著名藝術(shù)家、舞蹈編導(dǎo)張繼剛先生創(chuàng)作的......節(jié)目組也會(huì)持之以恒地保持清醒的版權(quán)意識(shí)......”。

因此，如果某健身操專業(yè)人士在常規(guī)健身操之外還創(chuàng)作出其他具有美感的獨(dú)創(chuàng)性動(dòng)作，其他人士在模仿該套健身操時(shí)把其他表演舞蹈動(dòng)作一并表演時(shí)，則不排除存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

如前所述，健身操可能衍生出舞蹈作品。值得注意的是，對舞蹈作品的某一處靜態(tài)動(dòng)作（指某個(gè)姿勢，即便未顯示其肖像）使用，也可能存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

如“楊麗萍與云海肴舞蹈動(dòng)作侵權(quán)案”中[5]，法院認(rèn)為，案涉《月光》舞蹈中連續(xù)的舞蹈動(dòng)作體現(xiàn)出較高的獨(dú)創(chuàng)性和藝術(shù)價(jià)值，屬于著作權(quán)法規(guī)定的舞蹈作品。被告的被訴裝飾圖案展現(xiàn)的每個(gè)舞蹈動(dòng)作，均在《月光》舞蹈中有相同舞蹈動(dòng)作可對應(yīng)，而其中特定舞蹈動(dòng)作系《月光》舞蹈作品具有獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的組成部分，故被訴裝飾圖案與《月光》舞蹈作品的獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。被告行為構(gòu)成對舞蹈作品的復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)，最終判賠原告經(jīng)濟(jì)損失20萬元。

此外，雖然對多套健身操動(dòng)作進(jìn)行匯編后的健身操系列動(dòng)作，不構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的作品，但是，如果將該套健身操系列動(dòng)作進(jìn)行拍攝，并配以形象的說明、描述性文字，那么整本關(guān)于健身操的文字描述和照片所展示的“獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容選擇”，不排除可以構(gòu)成匯編作品。未經(jīng)許可擅自復(fù)制、發(fā)行，可能構(gòu)成對匯編作品的侵權(quán)。

雖然單純的健身操動(dòng)作本身不構(gòu)成受著作權(quán)法保護(hù)的作品，但是包含健身操動(dòng)作的錄制視頻、直播內(nèi)容（下稱“健身操視頻內(nèi)容”）不排除構(gòu)成受著作權(quán)保護(hù)作品，或者是錄像制品。目前，對劉畊宏健身操視頻內(nèi)容的使用，常見包括“對已經(jīng)錄制完成的健身操視頻內(nèi)容進(jìn)行直接使用”、“對直播健身操視頻內(nèi)容進(jìn)行錄制并傳播”以及“對健身操視頻內(nèi)容的截圖進(jìn)行使用”等情況。

就已經(jīng)錄制完成的健身操視頻內(nèi)容（下稱“原版視頻“）的使用，由于視頻中核心元素包括健身操畫面、跳操者的講述內(nèi)容以及背景音樂，因此對原版視頻的具體場景包括：

該種使用情況下，雖然健身動(dòng)作本身不構(gòu)成舞蹈作品，但是其錄制成果可基于其獨(dú)創(chuàng)性情況分別構(gòu)成視聽作品或者錄像制品。但不論是視聽作品還是錄像制品，視聽作品著作權(quán)人、錄像制品鄰接權(quán)人均有權(quán)規(guī)制他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的行為。因此，不論是作為視聽作品亦或是錄像制品，擅自以畫中畫或者背景視頻的形式使用健身操視頻內(nèi)容，均構(gòu)成對健身視頻著作權(quán)或者鄰接權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵害。

假設(shè)劉畊宏在跳操前對其講述內(nèi)容并未形成書稿內(nèi)容，而是在跳操過程中直接講述，且其講述內(nèi)容除了對技術(shù)動(dòng)作的專業(yè)拆解，還包括與觀眾的情感交流（如表示鼓勵(lì)、感謝等），則該內(nèi)容可能構(gòu)成口述作品?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》規(guī)定，“口述作品是指即興的演說、授課、法庭辯論等以口頭語言形式表現(xiàn)的作品”。雖然其口述內(nèi)容已被錄制固定，但其口述作品的性質(zhì)并未改變。未經(jīng)劉畊宏同意，擅自在模仿劉畊宏健身操動(dòng)作時(shí)同步播放其講述內(nèi)容，仍可能侵害其口述作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

口述作品在“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代下也能得到法院的保護(hù)，如在“英語課程口述作品著作權(quán)侵權(quán)案”中[6]，原告通過課堂現(xiàn)場講授的方式，以個(gè)性化的教學(xué)設(shè)計(jì)，引導(dǎo)學(xué)生思考、互動(dòng)、理解學(xué)科內(nèi)容的教學(xué)思路，體現(xiàn)了原告對小學(xué)英語繪本閱讀課堂教學(xué)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，構(gòu)成口述作品。具體到本案被告的侵權(quán)行為，被告未經(jīng)許可在其論文當(dāng)中原樣使用原告口述作品中的獨(dú)創(chuàng)性部分內(nèi)容的行為，侵害了原告依法享有的復(fù)制權(quán)。舉一反三，如果該案被告通過互聯(lián)網(wǎng)對外傳播案涉口述內(nèi)容，則可能侵害原告對其口述內(nèi)容的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

目前大多數(shù)模仿健身視頻均為該等形式，即在模仿劉畊宏健身操的同時(shí)，播放原背景音樂。以劉畊宏本草綱目版毽子操為例，《本草綱目》歌曲本身詞作者為方文山，曲作者為周杰倫，唱片公司為杰威爾音樂有限公司。因此，其他健身操跳操者在自制短視頻并通過短視頻平臺(tái)發(fā)布時(shí)使用《本草綱目》一曲，將分別需要獲得方文山作為文字作品權(quán)利人、周杰倫作為音樂作品權(quán)利人、表演者以及杰威爾音樂有限公司作為錄音制作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的授權(quán)。但很顯然，并非每個(gè)使用《本草綱目》作為健身操背景音樂的健身操跳操者已經(jīng)獲得前述權(quán)利人的授權(quán)。

司法實(shí)踐中，擅自將他人享有權(quán)利的詞曲使用在短視頻當(dāng)中的侵權(quán)現(xiàn)象頻發(fā)。在“MCN網(wǎng)絡(luò)短視頻第一案”中[7]，原告發(fā)現(xiàn)被告未經(jīng)許可擅自使用涉案音樂《Walking On the Sidewalk》作為背景音樂制作名為“20180804期2018最強(qiáng)國產(chǎn)手機(jī)大測評”的商業(yè)廣告推廣短視頻，并將該視頻上傳至某自媒體賬號傳播。原告認(rèn)為二被告已侵害涉案音樂錄音制作者的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告在其制作的短視頻配樂未經(jīng)授權(quán)使用了涉案音樂，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)賠償原告經(jīng)濟(jì)損失4000元及合理開支3000元。

值得注意的是，部分健身操視頻制作者意識(shí)到直接播放《本草綱目》背后的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，因此在模仿毽子操的同時(shí)，只播放《本草綱目》背景旋律但進(jìn)行翻唱。該等行為雖然沒有使用到《本草綱目》原版錄音，但由于仍然重現(xiàn)了《本草綱目》的詞曲，因此以錄制健身操視頻過程中翻唱歌曲同樣需要獲得音樂作品著作權(quán)人、錄音制品鄰接權(quán)人的授權(quán)。

如“小跳蛙錄音制品侵權(quán)案”[8]，原告是歌曲作品《小跳蛙》的錄音制作者。被告在未獲得原告授權(quán)、許可，未支付使用費(fèi)的前提下，被告主播演唱歌曲《小跳蛙》并播放原版伴奏。法院認(rèn)為，被告平臺(tái)上存放的涉案視頻中存在未經(jīng)權(quán)利人許可播放《小跳蛙》歌曲的內(nèi)容，公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)通過登錄斗魚直播平臺(tái)進(jìn)行瀏覽、觀看、分享。由于案涉主播與被告簽署了《直播協(xié)議》，約定被告對案涉主播形成的成果享有全部知識(shí)產(chǎn)權(quán)，所以被告因未盡到審查義務(wù)，將網(wǎng)絡(luò)主播使用涉案歌曲《小跳蛙》的視頻內(nèi)容通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行播放和分享，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)瀏覽視頻內(nèi)容，侵害了原告對涉案錄音制品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

瀏覽部分短視頻平臺(tái)，存在個(gè)別短視頻制作者將劉畊宏健身直播內(nèi)容進(jìn)行錄制、剪輯并進(jìn)行“精選編輯”。

關(guān)于該行為是否構(gòu)成侵權(quán)，首先需要確認(rèn)劉畊宏直播內(nèi)容是否構(gòu)成作品。受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品需滿足“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果”“具有獨(dú)創(chuàng)性”以及“能以一定形式表現(xiàn)”3項(xiàng)條件。如第一部分所述，健身操動(dòng)作難言屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的表達(dá)。但是健身操的直播內(nèi)容，需要結(jié)合實(shí)際表現(xiàn)內(nèi)容予以判斷，如果是單純對健身操過程單一角度的錄制，則該直播內(nèi)容不構(gòu)成作品。如果是對健身跳操過程進(jìn)行多角度展示，并在跳操過程中的不同節(jié)奏需要配合不同的背景音樂、燈光明亮度等，則該直播內(nèi)容可能構(gòu)成視聽作品。

針對構(gòu)成視聽作品的健身操直播內(nèi)容，視聽作品權(quán)利人享有復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利。對直播中的健身操影音內(nèi)容進(jìn)行錄制，剪輯、編輯后再通過短視頻平臺(tái)發(fā)布，該行為可能構(gòu)成對健身操視聽作品復(fù)制權(quán)、改編權(quán)或者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害。但是，即便其直播內(nèi)容屬于錄像制品，未經(jīng)錄像制品權(quán)利人許可擅自進(jìn)行錄制、剪輯并通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布的，仍可能構(gòu)成對健身操錄像制品的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利的侵害。

如“央視國際里約奧運(yùn)會(huì)短視頻信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)案”[9]，原告獲得2016年里約奧運(yùn)會(huì)所有活動(dòng)節(jié)目進(jìn)行點(diǎn)播及維權(quán)的權(quán)利，以及涉案賽事視頻構(gòu)成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。被告未經(jīng)原告許可，在案涉賽事結(jié)束后1至2日內(nèi)提供涉案賽事視頻，并且設(shè)置了“奧運(yùn)會(huì)”欄目。法院認(rèn)為，案涉視頻在機(jī)位的拍攝角度、鏡頭的切換、拍攝場景和對象的選擇、拍攝畫面的選取、剪輯、編排，以及現(xiàn)場解說、畫外配音、電視評論員評論部分的錄拍、剪輯、編排等方面體現(xiàn)了攝像、導(dǎo)演等創(chuàng)作者的個(gè)性，不屬于機(jī)械錄制所形成的有伴音或無伴音的錄像制品，而符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的獨(dú)創(chuàng)性要求。另外，在案證據(jù)已證明案涉視頻已經(jīng)通過數(shù)字信息技術(shù)在相關(guān)介質(zhì)上予以固定，因此案涉賽事節(jié)目構(gòu)成作品。被告其作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了相關(guān)作品、表演、錄像制品的，且未能證明其僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的，構(gòu)成對原告就奧運(yùn)節(jié)目的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)。最終，被告向原告賠償經(jīng)濟(jì)損失60萬元。

健身操短視頻早已有之，于近日火爆的原因與實(shí)際跳操人員劉畊宏的個(gè)人優(yōu)質(zhì)形象以及專業(yè)水平有關(guān)。雖然其上傳的視頻均具有超過百萬級播放量，但是，未經(jīng)其本人許可，也不得通過截取健身操短視頻制作截圖并進(jìn)行對該截圖的宣傳性使用。因?yàn)榫驮摻貓D而言，其作為健身操短視頻的一部分而存在著作權(quán)，以及作為能夠識(shí)別跳操者面部形象而存在肖像權(quán)。

就著作權(quán)方面，如“上海蜜淘影業(yè)有限公司與上海索韓貿(mào)易有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”[10]，法院認(rèn)為，原告主張的來自涉案劇、花絮視頻的截圖及來自涉案劇的短視頻，被告未經(jīng)原告或涉案劇信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人的許可，為宣傳自身銷售的產(chǎn)品，將上述內(nèi)容置于其網(wǎng)店，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得上述作品，侵犯了原告及涉案劇信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人對涉案作品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

就肖像權(quán)方面，如“葛優(yōu)與藝龍網(wǎng)信息技術(shù)（北京）有限公司肖像權(quán)糾紛案”[11]，劇照涉及影視作品中表演者扮演的劇中人物，當(dāng)一般社會(huì)公眾將表演形象與表演者本人真實(shí)的相貌特征聯(lián)系在一起時(shí)，表演形象亦為肖像的一部分，影視作品相關(guān)的著作權(quán)與肖像權(quán)并不沖突。本案中被告在其官方微博中使用了多幅系列劇照，并逐步引導(dǎo)與其業(yè)務(wù)特征相聯(lián)系，最終將“葛優(yōu)躺”圖片的背景變更為床、浴室等酒店背景，附藝龍網(wǎng)宣傳文字和標(biāo)識(shí)、二維碼，雖然上述方式并不能使網(wǎng)友認(rèn)為原告為被告進(jìn)行了代言，但仍有一定商業(yè)性使用的性質(zhì)，且該微博還同時(shí)使用了一張?jiān)娲饲暗膯稳藦V告照片，故被告在涉案微博中的使用行為侵犯了原告的肖像權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

因此，如需要商業(yè)性使用帶有劉畊宏肖像的跳操視頻截圖，也應(yīng)該分別獲得跳操視頻權(quán)利人著作權(quán)授權(quán)，以及劉畊宏本人肖像權(quán)授權(quán)。