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在商事仲裁實務(wù)中，發(fā)生仲裁庭調(diào)查取證的情況相對較少，以致當(dāng)事人、仲裁代理人及有的仲裁員在這一方面的實務(wù)經(jīng)驗相對較少。因此，在商事仲裁中，律師申請仲裁庭調(diào)查取證時如何起草仲裁庭調(diào)查取證申請書，如何做好準備工作使之在最大限度內(nèi)降低仲裁庭拒絕該申請的可能性等，仲裁庭如何應(yīng)對這些問題成為一個難題。

各個仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則中都會有關(guān)于仲裁庭調(diào)查取證的規(guī)定。例如，《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》（2022版）第三十四條仲裁庭自行調(diào)查事實、收集證據(jù)規(guī)定，“（一）當(dāng)事人申請且仲裁庭認為必要，或者當(dāng)事人雖未申請，但仲裁庭根據(jù)案件審理情況認為必要時，仲裁庭可以自行調(diào)查事實、收集證據(jù)?！?/span>

綜合來看，仲裁規(guī)則關(guān)于仲裁庭調(diào)查取證規(guī)定的主要內(nèi)容如下：

有的仲裁規(guī)則對于上述第（1）項和第（2）項啟動條件沒有明確的作出規(guī)定。實務(wù)中，第（2）項條件可以包含在第（1）項條件中，即仲裁庭在考慮是否有必要調(diào)查取證時，也會考慮當(dāng)事人是否因客觀原因不能收集或者調(diào)查收集有困難。第（3）項條件屬于舉證期限問題，實務(wù)中，舉證期限可以根據(jù)案件審理情況進行調(diào)整，而是否調(diào)整舉證期限涉及其他因素，因此，這個條件只是對舉證期限的強調(diào)，舉證期限并不是問題的真正所在。

仲裁庭調(diào)查取證的啟動方式共兩種，一種是當(dāng)事人申請調(diào)查取證，仲裁庭決定調(diào)查取證；第二種是不經(jīng)當(dāng)事人申請，仲裁庭決定自行調(diào)查取證。但在實務(wù)中，第二種啟動方式很少發(fā)生，原因是仲裁庭主動調(diào)查取證，會使雙方當(dāng)事人之間的仲裁權(quán)利失去平衡，導(dǎo)致當(dāng)事人可能會提出異議，甚至申請仲裁庭回避。因此，作為折中，倘若仲裁庭認為一方當(dāng)事人有證據(jù)未提交且需要通過調(diào)查取證來取得，仲裁庭可以通過間接釋明的方式來提示當(dāng)事人。如果該方當(dāng)事人沒有注意到或者無論因為何種原因未申請仲裁庭調(diào)查取證，由此產(chǎn)生的不利后果也只能由該方當(dāng)事人來承擔(dān)了。

所謂綜合考慮，一方面仲裁庭需要考慮下述所有因素；另一方面，要將各個因素考慮的結(jié)果放在一起進行綜合評估，同時，要根據(jù)個案的不同情況，考慮各個因素的不同權(quán)重。最后按照兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕的原則作出決定。

“目標(biāo)證據(jù)”是指申請仲裁庭調(diào)查取證的一方當(dāng)事人（“申請方”）申請仲裁庭調(diào)查取證的證據(jù)。前提性主張包括事實爭議或法律爭議兩大類。前提性主張不成立，就涉及不到目標(biāo)證據(jù)的問題。以買賣合同糾紛為例，賣方是申請人，主張合同已經(jīng)解除，請求裁決被申請人返還全部貨物。買方是被申請人，主張合同沒有解除且申請人已交付部分貨物。申請人向仲裁庭提出調(diào)查取證以證明其已經(jīng)交付全部貨物。如果仲裁庭根據(jù)案件審理情況認為申請人關(guān)于買賣合同已經(jīng)解除的主張不能成立，僅就這一因素而言，仲裁庭就無需進行調(diào)查取證，因為買賣合同沒有解除，就不會涉及被申請人返還申請人已交付的貨物的問題。反之，如果仲裁庭根據(jù)案件審理情況認為，買賣合同已經(jīng)解除，仲裁庭就要考慮應(yīng)申請人的申請進行調(diào)查取證了。在此，買賣合同是否解除，就屬于申請方的前提性主張是否成立的情況。

還以上述案件為例，如果被申請人向仲裁庭申請調(diào)查取證以證明其僅收到部分貨物，仲裁庭就要考慮作為申請方的被申請人是否應(yīng)舉證證明其僅收到部分貨物。如果仲裁庭根據(jù)案件審理情況認為，申請人應(yīng)先舉證證明其已經(jīng)交付全部貨物，但申請人提交的證據(jù)不足以證明其已經(jīng)交付全部貨物，僅就這一因素而言，被申請人也就無須舉證證明其僅收到部分貨物，因此，仲裁庭就無需調(diào)查取證。反之，如果仲裁庭根據(jù)案件審理情況認為，申請人的證據(jù)可以證明其交付了全部貨物，仲裁庭就要考慮應(yīng)被申請人的申請進行調(diào)查取證了。

對于目標(biāo)證據(jù)所涉事實爭議，仲裁庭要考慮相關(guān)事實是否屬于案件的基本事實。對于目標(biāo)證據(jù)所涉法律爭議，仲裁庭要考慮該法律爭議是否構(gòu)成仲裁請求、答辯意見的成立要件。如果不屬于案件基本事實或者不構(gòu)成仲裁請求、答辯意見的成立要件，仲裁庭調(diào)查取證的可能性就會比較小。

首先，仲裁庭要根據(jù)案件審理情況考慮現(xiàn)有證據(jù)是否可以證明目標(biāo)證據(jù)所涉事實，如果可以的話，就不需要調(diào)查取證；反之，就可能需要調(diào)查取證。對于事實主張，仲裁庭要考慮現(xiàn)有證據(jù)的證明力能否達到目標(biāo)證據(jù)所涉事實爭議的證明標(biāo)準。對于法律主張，仲裁庭要根據(jù)案件審理情況考慮目標(biāo)證據(jù)所涉法律爭議的要件事實是否完整，是否還需要目標(biāo)證據(jù)所涉事實予以補充。如果完整而不需要補充，仲裁庭就沒必要調(diào)查取證；反之，就可能需要調(diào)查取證。

其次，仲裁庭要根據(jù)案件審理情況考慮，目標(biāo)證據(jù)是否可以證明申請方所主張的事實，這主要從以下兩個角度進行考慮：

商事仲裁強調(diào)尊重當(dāng)事人意思自治、形式公正，仲裁庭要居中裁決，因此，仲裁庭不能為追求結(jié)果上的實質(zhì)公正而為當(dāng)事人搜集證據(jù)，仲裁庭決定是否調(diào)查取證時，要考慮目標(biāo)證據(jù)是否存在。如果仲裁庭認為目標(biāo)證據(jù)不存在，僅就這一因素來講，就不會調(diào)查取證。

仲裁庭可以基于如下情況來判斷目標(biāo)證據(jù)是否存在：

當(dāng)事人要想申請仲裁庭調(diào)查取證，就要盡可能提前做好準備。例如，對于上述第（3）項內(nèi)容，在庭審過程中，申請方要想辦法引導(dǎo)另一方當(dāng)事人在發(fā)表意見時直接或者間接認可目標(biāo)證據(jù)的存在。

如果另一方當(dāng)事人持有目標(biāo)證據(jù)，仲裁庭可以考慮要求其披露，若其拒絕披露，仲裁庭就可以考慮作出對其不利的推定。反之，仲裁庭就需要考慮是否調(diào)查取證。仲裁庭判斷另一方當(dāng)事人“是否持有目標(biāo)證據(jù)”的方法與上述第（五）個因素的方法基本一致。

以商鋪租賃合同糾紛為例，申請人為出租方，被申請人為承租方。被申請人提交了商鋪租賃合同的補充協(xié)議作為證據(jù)，但其沒有提供原件進行核對，申請人拒絕認可該補充協(xié)議的真實性。被申請人稱雙方將商鋪租賃合同和補充協(xié)議向商鋪所在地的市場管理部門備案，申請仲裁庭向市場管理部門調(diào)查取證。如果申請人在庭審過程中提到過雙方曾經(jīng)簽署過一份補充協(xié)議，仲裁庭就可以詢問申請人，雙方是否簽署過補充協(xié)議，簽署的補充協(xié)議是否就是被申請人提交的這份證據(jù)，是否還有其他的補充協(xié)議，并基于詢問的結(jié)果以及申請人的解釋甚至舉證判斷申請人是否持有補充協(xié)議。

如果申請方自己取證能力，仲裁庭就沒有必要調(diào)查取證。反之，仲裁庭就需要考慮調(diào)查取證。仲裁庭可以從兩個時點對申請方的取證能力進行考察。

在雙方爭議大、案件處理結(jié)果影響大且申請方敗訴將沒有其他救濟途徑的情況下，仲裁庭決定調(diào)查取證的可能性會更大。反之，就會小一些。

申請方敗訴的可能性與仲裁庭調(diào)查取證的必要性正相關(guān)。如果申請方敗訴可能性小，仲裁庭調(diào)查取證的可能性小。這是因為在申請方勝訴的情況下，仲裁不調(diào)查取證，申請方也不會對仲裁庭拒絕調(diào)查取證有異議。如果申請方敗訴可能性大，仲裁庭調(diào)查取證的可能性就大，一方面是因為申請方敗訴而仲裁庭不調(diào)查取證，申請方可能會有異議，另一方面是因為仲裁庭要保障申請方的仲裁權(quán)利。

如果仲裁庭決定調(diào)查取證，就會出具一個“調(diào)查函”。由于仲裁庭的權(quán)力源于當(dāng)事人私權(quán)的委托，所以不能像法院一樣發(fā)出調(diào)查“令”，而只能是發(fā)調(diào)查“函”，調(diào)查函也不具有法院調(diào)查令的法律強制力，但這不會影響商事仲裁的優(yōu)勢。

證明合同基礎(chǔ)法律關(guān)系存在這一事實需要直接證據(jù)或者蓋然性很高的間接證據(jù)組合，但在商事仲裁中，如果仲裁條款有效，基礎(chǔ)法律關(guān)系也就不存在爭議，因為仲裁條款是針對作為基礎(chǔ)法律關(guān)系的合同的。也就是說，商事仲裁所涉合同基礎(chǔ)法律關(guān)系的爭議實質(zhì)上就是仲裁條款的爭議。其他的事實所需證據(jù)仲裁庭可以借助其行業(yè)經(jīng)驗（行業(yè)經(jīng)驗就是案件事實所涉經(jīng)驗）以及證據(jù)披露或者說基于舉證能力的舉證責(zé)任分配的裁判方法作出認定，因此，即使不能通過調(diào)查函取得證據(jù)，基本也能解決目標(biāo)證據(jù)所涉事實的認定。因此，仲裁庭調(diào)查函的有限效力不會影響商事仲裁的優(yōu)勢。當(dāng)事人不必因此而選擇民事訴訟，否則就會因小失大。

本文在實務(wù)中有兩方面的意義。一是供當(dāng)事人、仲裁代理人起草調(diào)查取證申請書時參考，二是供仲裁員在個案中決定是否調(diào)查取證時借鑒。