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關(guān)于涉房地產(chǎn)執(zhí)行異議之訴中的特殊債權(quán)，上篇具體討論了產(chǎn)生于不動產(chǎn)出售、購買環(huán)節(jié)的物權(quán)期待權(quán)。而在不動產(chǎn)的建設(shè)中，承包人以其享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，亦存在主張排除強(qiáng)制執(zhí)行措施的情形。本篇將重點討論執(zhí)行異議之訴中涉及工程價款優(yōu)先受償權(quán)的相關(guān)問題。

一、執(zhí)行異議之訴語境下的承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

1.承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，實際基于其對發(fā)包人所享有的債權(quán)

就承包人工程價款的優(yōu)先受償權(quán)，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第二百八十六條明確規(guī)定：“發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”，即承包人對于建設(shè)工程折價或拍賣后的價款受償，具有法定優(yōu)先權(quán)。此外，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕16號，以下簡稱“《工程款優(yōu)先權(quán)批復(fù)》”）第十七條：“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”，亦強(qiáng)調(diào)了承包人有權(quán)就建設(shè)工程價款予以優(yōu)先受償。據(jù)此，法律通過賦予承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，以保證其能獲得工程款，維護(hù)建筑企業(yè)、建筑工人的利益。

承包人雖對建設(shè)工程的折價款或拍賣款享有優(yōu)先受償權(quán)，但究其本質(zhì)，該優(yōu)先權(quán)系基于承包人與發(fā)包人之間的建設(shè)工程施工合同，即承包人為發(fā)包人的債權(quán)人，但因其權(quán)益更值得保護(hù)，而具有了優(yōu)先地位。

因此，如被采取強(qiáng)制執(zhí)行措施的不動產(chǎn)系建筑工程，則該執(zhí)行行為將與承包人享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)產(chǎn)生一定沖突，進(jìn)而產(chǎn)生執(zhí)行異議之訴的討論空間。

2.一般而言，承包人作為案外人，并不能以其享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)而提出執(zhí)行異議之訴

執(zhí)行異議之訴中，足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)益范圍應(yīng)為“所有權(quán)或者有其他足以阻止執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、交付的實體權(quán)利”。通常地，債權(quán)人并非被執(zhí)行財產(chǎn)的實體權(quán)利人，不能就債務(wù)人財產(chǎn)的執(zhí)行提出異議、執(zhí)行異議之訴。承包人作為合同之債的債權(quán)人，優(yōu)先受償權(quán)范圍應(yīng)限于該工程折價或者拍賣的價款，并不足以阻卻標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、交付。若被執(zhí)行的財產(chǎn)系案涉工程的折價、拍賣款，則承包人有權(quán)基于優(yōu)先權(quán)對該款項申請參與分配。

例如，對于無其他可執(zhí)行財產(chǎn)的發(fā)包人，其普通債權(quán)人已在執(zhí)行中要求法院拍賣案涉工程，承包人此時并不能以其享有優(yōu)先受償權(quán)而要求法院停止執(zhí)行，因其對執(zhí)行標(biāo)的并不享有實體權(quán)利，而強(qiáng)制執(zhí)行行為亦未妨礙其權(quán)利的實現(xiàn)，故無法提起執(zhí)行異議之訴，但其可以在執(zhí)行分配中主張自己的優(yōu)先順位。

部分地方高院，就案外人能否基于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)提起執(zhí)行異議之訴進(jìn)行了明確規(guī)定：

（1）《吉林高院解答（一）》問題22認(rèn)為案外人“應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行分配程序中主張優(yōu)先受償或者依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十五條規(guī)定主張權(quán)利”，案外人如提起執(zhí)行異議之訴，“人民法院應(yīng)當(dāng)不予受理，已經(jīng)受理的裁定駁回起訴”。此外，吉林高院還提出，“如執(zhí)行法院作出的異議裁定否定案外人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，該案外人應(yīng)當(dāng)另行提起訴訟確認(rèn)其建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)?！?/span>

（2）《江蘇高院審理指南（三）》第34條同樣認(rèn)為：“案外人以其對執(zhí)行標(biāo)的物享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)為由，提出執(zhí)行異議以及由此引發(fā)的執(zhí)行異議之訴，請求排除執(zhí)行的，適用《民事訴訟法》第二百二十五條規(guī)定進(jìn)行審查，并裁定駁回其異議，告知其直接向執(zhí)行機(jī)構(gòu)主張行使優(yōu)先受償權(quán)。被執(zhí)行人或其他債權(quán)人對其行使優(yōu)先受償權(quán)提出異議的，適用分配方案異議及執(zhí)行分配方案異議之訴程序處理?！?/span>

即吉林高院和江蘇高院均直接指出，案外人以其享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)而提起執(zhí)行異議之訴，不予受理或裁定駁回。同時，案外人應(yīng)在執(zhí)行分配中就價款主張優(yōu)先受償以行使權(quán)利。

司法實踐中，如（2017）最高法民申5098號案，最高院認(rèn)為：“案外人執(zhí)行異議之訴的標(biāo)的是案外人是否有權(quán)請求排除對執(zhí)行標(biāo)的采取的強(qiáng)制執(zhí)行措施，而這一訴訟標(biāo)的的基礎(chǔ)是案外人與被執(zhí)行人誰對該執(zhí)行標(biāo)的享有實體權(quán)利?！瓋?yōu)先受償權(quán)是債權(quán)優(yōu)先得到清償?shù)臋?quán)利，這種權(quán)利不是所有權(quán)等實體權(quán)利，不能阻止執(zhí)行標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓、交付?！m然建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不能阻止執(zhí)行標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓、交付，但并不影響執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、交付獲得相應(yīng)執(zhí)行價款后，案外人以享有法定優(yōu)先權(quán)為由請求參與執(zhí)行價款的分配?！鲝埥ㄔO(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的人，不能依照民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定提出異議；案外人不能以其對該建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)為由提起執(zhí)行異議之訴要求停止執(zhí)行?！?/span>

綜上，案外人對被采取強(qiáng)制執(zhí)行措施的財產(chǎn)主張享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)?，一方面，因承包人的建設(shè)價款優(yōu)先受償權(quán)并非及于被執(zhí)行財產(chǎn)的實體權(quán)利，故不符合執(zhí)行異議之訴的起訴條件，無法通過該程序排除執(zhí)行；另一方面，價款受償之優(yōu)先劣后在執(zhí)行分配中能夠得到明確，即承包人存在執(zhí)行異議之訴以外的救濟(jì)途徑。

3.在部分例外情況下，應(yīng)當(dāng)允許承包人作為案外人以建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)能夠提出執(zhí)行異議之訴

雖然建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)人應(yīng)在分配程序中主張權(quán)利，即根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱“《民訴法解釋》”）第五百零八條第二款：“對人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權(quán)”作為有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人申請參與分配。

但是，因承包人的優(yōu)先受償權(quán)并無登記公示程序，往往需要通過訴訟予以明確，導(dǎo)致承包人在未獲得執(zhí)行依據(jù)的情況下，欲通過主張自己享有優(yōu)先權(quán)以直接進(jìn)入分配程序，實際上存在困難。

例如，在前述（2017）最高法民申5098號案中，承包人就其與發(fā)包人之間達(dá)成的民事調(diào)解書申請法院強(qiáng)制執(zhí)行時，發(fā)現(xiàn)發(fā)包人已將建筑工程進(jìn)行了抵押，且處于法院評估拍賣強(qiáng)制執(zhí)行過程中，承包人經(jīng)歷了如下程序以尋求救濟(jì)：（1）承包人首先提出案外人執(zhí)行異議，請求停止拍賣，但被駁回異議申請；（2）承包人遂提起案外人執(zhí)行異議之訴，但被該院以其要求確認(rèn)工程價款優(yōu)先權(quán)不屬于執(zhí)行異議之訴受理范圍為由裁定駁回起訴；（3）承包人上訴，但被二審法院天津市高級人民法院裁定駁回并維持原裁定；（4）后承包人以二審法院的裁定和相關(guān)證據(jù)材料向執(zhí)行法院遞交參與執(zhí)行拍賣款分配優(yōu)先受償申請書，但被告知該裁定不能作為申請優(yōu)先受償工程欠款的法律依據(jù)；（5）承包人就二審法院的裁定向最高院申請再審，被駁回。

總之，承包人起初未進(jìn)入分配程序中，又無法于執(zhí)行異議與執(zhí)行異議之訴中要求停止執(zhí)行，同時最高院依舊認(rèn)為其應(yīng)通過申請參與分配獲得救濟(jì)。然而，在此過程中，因執(zhí)行并未停止，故即使執(zhí)行法院認(rèn)可最高院的裁定，被執(zhí)行財產(chǎn)極可能已被執(zhí)行并分配完畢。

據(jù)此，對于未經(jīng)確權(quán)的承包人，一方面，實踐中其可能并無法根據(jù)《民訴法解釋》第五百零八條第二款而直接申請參與分配；另一方面，其因無執(zhí)行依據(jù)亦不能根據(jù)《民訴法解釋》第五百零八條第一款，“被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的，可以向人民法院申請參與分配”以普通債權(quán)人的身份進(jìn)入分配程序。故而，承包人最終可能甚至自始不能參與分配，自然無法提出分配方案異議與執(zhí)行分配方案異議之訴，其優(yōu)先權(quán)將面臨無法實現(xiàn)的風(fēng)險。因此，對于此種情形下該較為特殊債權(quán)如何保護(hù)？

如前所述，目前地方高院的意見，并未就建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)進(jìn)行該種情況下的具體討論，而是全部“一刀切”地認(rèn)為不予受理、受理即裁定駁回或不予支持。此外，最高院《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254號，以下簡稱“《九民紀(jì)要》”）亦未涉及此問題。

然而，在2019年11月29日最高院公布的《關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》的向社會公開征求意見稿（以下簡稱“《執(zhí)行異議之訴司法解釋》意見稿”）中，第十六條的方案一，卻關(guān)注到了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)有可能受到損害的情形，并“首次”提出允許承包人就此提起執(zhí)行異議之訴。

方案一規(guī)定，原則上案外人以其對執(zhí)行標(biāo)的享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)為由，提起執(zhí)行異議之訴請求排除強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院不予受理。……但是，“案外人尚未取得執(zhí)行依據(jù)且對其是否享有優(yōu)先受償權(quán)存在爭議，或者強(qiáng)制執(zhí)行可能導(dǎo)致優(yōu)先受償權(quán)受到其他實質(zhì)性損害，案外人以其享有優(yōu)先受償權(quán)為由，提起執(zhí)行異議之訴，請求排除強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予受理”。即方案一認(rèn)為，對于案外人優(yōu)先受償權(quán)的審理，可以通過執(zhí)行異議之訴一并進(jìn)行審理予以明確。而與之相對的方案二，就是刪去了方案一中的但書中允許提起執(zhí)行異議之訴的部分。

該司法解釋征求意見稿在方案上的搖擺，也體現(xiàn)了最高人民法院對于執(zhí)行異議之訴中融入其他請求的暫不明晰的態(tài)度。諸如征求意見稿第六條融入的給付請求，以及本條方案一的建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的審理請求，均在一定程度上擴(kuò)大了執(zhí)行異議之訴的審理范圍。

同時，該方案對于“強(qiáng)制執(zhí)行可能導(dǎo)致優(yōu)先受償權(quán)受到其他實質(zhì)性損害”并未單獨作出說明，故對于案渉房產(chǎn)的非變現(xiàn)性處置（如以物抵債、過戶等），均會使承包人的優(yōu)先受償權(quán)淪為虛無，此時承包人又該如何行使優(yōu)先權(quán)？是否屬于受到實質(zhì)性損害的情形？是否允許承包人通過提起執(zhí)行異議之訴以獲得救濟(jì)等仍未明確。

因此，為避免承包人的優(yōu)先受償權(quán)落空，在部分特殊情況下，應(yīng)允許承包人提起案外人執(zhí)行異議之訴，并兼以審查優(yōu)先受償權(quán)是否成立，有利于保護(hù)其權(quán)益。

然而，需要注意的是，承包人在執(zhí)行異議之訴中主張建設(shè)價款優(yōu)先受償權(quán)，首先，其訴求并非排除強(qiáng)制執(zhí)行，而應(yīng)是明確優(yōu)先權(quán)的同時中止執(zhí)行；其次，即使承包人確有優(yōu)先受償權(quán)，其亦不能排除執(zhí)行。因為承包人所享有的權(quán)利僅及于被執(zhí)行財產(chǎn)的價款，而不針對不動產(chǎn)本身的權(quán)屬，因此其既不能排除對建筑工程的執(zhí)行，又無需排除該執(zhí)行，同時其亦需通過執(zhí)行獲得工程款。

簡言之，例外地允許承包人以建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)提起案外人執(zhí)行異議之訴，實際上系名為執(zhí)行異議之訴，實為承包人的優(yōu)先受償權(quán)確認(rèn)之訴，并同時幫助承包人中止正在進(jìn)行的執(zhí)行措施，獲得參與分配的“入場券”。但是，雖然承包人于執(zhí)行異議之訴中保障了優(yōu)先權(quán)，卻與執(zhí)行異議之訴制度本身的價值有所出入，因其并非排除對執(zhí)行標(biāo)的的執(zhí)行。

二、特殊權(quán)利之間的順位關(guān)系

對于建設(shè)工程而言，由于其尚未取得物權(quán)登記，因此，其上可能附著有多種的、具有一定優(yōu)先權(quán)屬性的權(quán)利，包括此前所述的買受人物權(quán)期待權(quán)（包括消費者買受人和一般買受人情形）、建設(shè)工程款優(yōu)先債權(quán)、在建工程抵押權(quán)等。上述權(quán)利雖然都具有一定的優(yōu)先性，但在具體行使中仍需甄別權(quán)利順位。

（一）根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定推導(dǎo)所得順位

1.建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與商品房消費者物權(quán)期待權(quán)

《工程款優(yōu)先權(quán)批復(fù)》第二條：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”，即若案涉建筑工程系商品房且已出售，則商品房消費者的物權(quán)期待權(quán)優(yōu)先于承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

2.建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)

《工程款優(yōu)先權(quán)批復(fù)》第一條：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！?/span>

綜上，依據(jù)《工程款優(yōu)先權(quán)批復(fù)》第一條、第二條，明確可知商品房消費者的物權(quán)期待權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)，而后者又優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

但是，前述兩條所體現(xiàn)的“優(yōu)先”存在細(xì)微差別：

（1）“承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！倍安坏脤埂奔幢硎救绯邪艘怨こ虄r款優(yōu)先受償權(quán)而申請執(zhí)行案涉房產(chǎn)，則商品房消費者可以其物權(quán)期待權(quán)提起執(zhí)行異議之訴，排除承包人所申請的強(qiáng)制執(zhí)行?！都指咴航獯穑ǘ穯栴}23討論了這一情形，“金錢債權(quán)執(zhí)行中，承包人為實現(xiàn)工程價款對登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的不動產(chǎn)申請執(zhí)行，該不動產(chǎn)的受讓人可以提起案外人執(zhí)行異議之訴”。即商品房消費者的物權(quán)期待權(quán)的權(quán)益較之承包人的工程款優(yōu)先受償權(quán)，更值得法律予以專門保護(hù)。因商品房消費者的物權(quán)期待權(quán)保障的系公民的居住權(quán)、生存權(quán)，比承包人的工程價款受償問題更具有保護(hù)的迫切性。

（2）“應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定承包人就建設(shè)工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！薄逗贤ā返诙侔耸鶙l規(guī)定了就建筑工程的折價與拍賣款，承包人具有優(yōu)先受償權(quán)。故此處的“優(yōu)先”明確指對于建筑工程價款的受償順序，即承包人優(yōu)于抵押權(quán)人和其他債權(quán)人。據(jù)此，在執(zhí)行異議之訴的語境下，承包人以工程款優(yōu)先受償權(quán)申請執(zhí)行時，一般而言抵押權(quán)人不應(yīng)提起執(zhí)行異議之訴，而應(yīng)直接在執(zhí)行分配程序中主張參與分配，此時抵押權(quán)人的受償順序自然劣后于承包人。但是，因判斷抵押權(quán)是否存在勢必涉及到實質(zhì)審查，故應(yīng)允許抵押權(quán)人就此提起執(zhí)行分配方案異議之訴或另行起訴確認(rèn)其抵押權(quán)。而此時，因承包人的受償順位優(yōu)先于抵押權(quán)人，故抵押權(quán)人于執(zhí)行異議之訴中無法排除執(zhí)行。

因此，雖然“優(yōu)先”的性質(zhì)本身略有區(qū)別，但將以上權(quán)利置于執(zhí)行異議之訴程序中，便可明確何者更受到法律的保護(hù)、更為優(yōu)先級?？傊唐贩肯M者的物權(quán)期待權(quán)＞建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)＞抵押權(quán)＞一般債權(quán)。

3.建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與一般買受人物權(quán)期待權(quán)

顯而易見，前述關(guān)于權(quán)利優(yōu)先性排列的現(xiàn)有規(guī)定，并未涉及一般買受人的物權(quán)期待權(quán)。《工程款優(yōu)先權(quán)批復(fù)》第二條僅規(guī)定了購買“商品房”的“消費者”，而未提及非商品房消費者的一般買受人物權(quán)期待權(quán)。

而《九民紀(jì)要》第126條①強(qiáng)調(diào)了當(dāng)被執(zhí)行不動產(chǎn)同時存在抵押權(quán)時，對于能夠排除抵押權(quán)人申請執(zhí)行的不動產(chǎn)買受人，應(yīng)系符合《九民紀(jì)要》第125條規(guī)定情形的商品房消費者，買受人若系一般的房屋買賣合同的買受人，則不能排除抵押權(quán)人的執(zhí)行。據(jù)此，商品房消費者物權(quán)期待權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)，而抵押權(quán)人的權(quán)利仍優(yōu)先于一般買受人的物權(quán)期待權(quán)。

此外，《執(zhí)行異議之訴司法解釋》意見稿第十條方案一第二款：“商品房預(yù)售中，抵押權(quán)人申請執(zhí)行登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)主體名下但已銷售給前款規(guī)定的案外人的商品房，案外人提起執(zhí)行異議之訴，請求排除強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持”，亦明確了商品房消費者物權(quán)期待權(quán)能夠排除抵押權(quán)人申請的執(zhí)行。

綜上所述，因抵押權(quán)優(yōu)先于一般買受人的物權(quán)期待權(quán)，結(jié)合抵押權(quán)與其他權(quán)利的關(guān)系，最終幾個權(quán)利的順位應(yīng)為：商品房消費者的物權(quán)期待權(quán)＞建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)＞抵押權(quán)＞一般買受人的物權(quán)期待權(quán)＞一般債權(quán)。

關(guān)于前述順位，系根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定推導(dǎo)的結(jié)果，具有一定合理性。除抵押權(quán)外，商品房消費者的物權(quán)期待權(quán)、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、一般買受人的物權(quán)期待權(quán)實際上均為債權(quán)，但由于存在不同程度上的特殊性，相較于一般債權(quán)均更具有值得保護(hù)的權(quán)益。

同時，各項特殊權(quán)利的價值不同，在能否達(dá)到排除強(qiáng)制執(zhí)行的程度上形成了差距。

首先，抵押權(quán)作為物權(quán)，本應(yīng)依物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原則，而能夠居于首位。但是，因承包人的建設(shè)工程價款問題涉及施工工人的基本勞工權(quán)益保障，同時該勞動實際已經(jīng)物化于建設(shè)工程（不動產(chǎn)）本身，故法律賦予其優(yōu)先于抵押權(quán)的優(yōu)先性。

此外，商品房消費者的物權(quán)期待權(quán)，出于保障買受人的基本居住需求的考量，法律對于該權(quán)利給予更為強(qiáng)力的保護(hù)。

除了前述兩個例外，為了避免動搖抵押權(quán)具有優(yōu)先性的基本原則，其他權(quán)利均不再優(yōu)先于抵押權(quán)。據(jù)此，即使一般買受人也對被執(zhí)行房產(chǎn)產(chǎn)生了合理的物權(quán)期待利益，但因其購房本身并無需要專門保護(hù)的利益，故僅能比普通債權(quán)人有所優(yōu)先，而不能對抗抵押權(quán)人。故，“商品房消費者的物權(quán)期待權(quán)＞建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)＞抵押權(quán)＞一般買受人的物權(quán)期待權(quán)＞一般債權(quán)”的順序一方面契合現(xiàn)有規(guī)定，另一方面基本符合各權(quán)利背后所維護(hù)的價值。

（二）司法實踐中所存在的順位

上述根據(jù)法律規(guī)定推導(dǎo)的權(quán)利順位，在司法實踐中，法院有著不同的認(rèn)識和考量。

在（2019）京民終1222號等系列案中（類案共約288個，其中75個案件經(jīng)過了二審審理，皆已做出生效判決，且各判決內(nèi)容基本相同），抵押權(quán)人申請執(zhí)行被執(zhí)行人開發(fā)的房地產(chǎn)項目及相關(guān)土地使用權(quán)，購房人作為案外人提出執(zhí)行異議，執(zhí)行法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》”）第二十九條的規(guī)定，裁定中止對涉案房屋的執(zhí)行。抵押權(quán)人遂提出執(zhí)行異議之訴，但法院駁回了其訴訟請求。

在該案執(zhí)行異議之訴中，二審法院北京市高級人民法院認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平和誠實信用原則，結(jié)合個案實際情況綜合加以考量”，并從保護(hù)買受人的交易安全、抵押權(quán)人更有可能控制交易成本支出并承擔(dān)交易風(fēng)險兩個角度，認(rèn)為“開發(fā)商經(jīng)抵押權(quán)人同意領(lǐng)取商品房預(yù)售證的情形，善意購房人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于抵押權(quán)”。并且，還強(qiáng)調(diào)不能以抵押權(quán)設(shè)立在先認(rèn)定購房人簽訂《商品房買賣合同》時為非善意。

即該案中，法院認(rèn)為買受人的權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)，且并未嚴(yán)格區(qū)分該等買受人是消費者買受人還是一般買受人。

司法實踐中，就買受人對被執(zhí)行不動產(chǎn)所享有的物權(quán)期待權(quán)，是否足以排除抵押權(quán)人的執(zhí)行，存在法院并不具體區(qū)分買受人是否符合《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八、二十九條所規(guī)定物權(quán)期待權(quán)條件的情形。

由該案可見，前述推導(dǎo)的優(yōu)先權(quán)規(guī)則，在實踐中仍需基于個案情況，而對當(dāng)事人的主觀善意、何者更需要保護(hù)等進(jìn)行整體衡量。尤其當(dāng)買受人為善意自然人時（暫不區(qū)分是否符合消費者條件），較之能夠限制房屋出賣方的抵押權(quán)人，買受人掌控交易與抗風(fēng)險的能力均更弱，即更需受到保護(hù)。據(jù)此，善意買受人的權(quán)利＞抵押權(quán)，與前述法律推導(dǎo)的結(jié)果并不完全一致。

時間上巧合的是，上述案件的二審裁判時間是2019年11月7日，《九民紀(jì)要》的發(fā)布和實施時間是一天后，即2019年11月8日?！毒琶窦o(jì)要》第126條明確了商品房消費者買受人期待權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的規(guī)定，同時強(qiáng)調(diào)“但應(yīng)當(dāng)特別注意的是，此情況是針對實踐中存在的商品房預(yù)售不規(guī)范現(xiàn)象為保護(hù)消費者生存權(quán)而作出的例外規(guī)定，必須嚴(yán)格把握條件，避免擴(kuò)大范圍，以免動搖抵押權(quán)具有優(yōu)先性的基本原則。因此，這里的商品房消費者應(yīng)當(dāng)僅限于符合本紀(jì)要第125條規(guī)定的商品房消費者。買受人不是本紀(jì)要第125條規(guī)定的商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，不適用上述處理規(guī)則?！?/span>

但是，因該案僅涉及善意買受人與抵押權(quán)人之間，故如此種情形下還同時存在承包人，而法律規(guī)定承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)亦優(yōu)先于抵押權(quán)，則善意買受人的權(quán)利與承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，均優(yōu)先于抵押權(quán)，但兩者之間何者更為優(yōu)先，暫無公開案例可循司法傾向意見。

綜上，關(guān)于買受人的物權(quán)期待權(quán)、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)之間的優(yōu)先性，因法律并無直接規(guī)定，故不論從已有相關(guān)規(guī)定對其間順位進(jìn)行推導(dǎo)，亦或基于個案予以價值判斷，均有其道理可言。當(dāng)然，如此勢必會導(dǎo)致同案不同判的情形，因此仍需法律給出統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，因承包人對被執(zhí)行人享有的權(quán)利系債權(quán)，但建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)因其具有保障建筑工人權(quán)益的重要意義，故通常而言，承包人可通過申請參與分配或提起執(zhí)行分配方案異議及執(zhí)行分配方案異議之訴以行使權(quán)利，而不能通過執(zhí)行異議之訴來排除執(zhí)行。但在部分特殊情況下，為了避免承包人的優(yōu)先權(quán)無法實現(xiàn)，是否允許其提起執(zhí)行異議之訴以獲得救濟(jì)，仍無明確答案。

注釋

①《九民紀(jì)要》第126條：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第1條、第2條的規(guī)定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)人的抵押權(quán)，故抵押權(quán)人申請執(zhí)行登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執(zhí)行異議的，人民法院依法予以支持。但應(yīng)當(dāng)特別注意的是，此情況是針對實踐中存在的商品房預(yù)售不規(guī)范現(xiàn)象為保護(hù)消費者生存權(quán)而作出的例外規(guī)定，必須嚴(yán)格把握條件，避免擴(kuò)大范圍，以免動搖抵押權(quán)具有優(yōu)先性的基本原則。因此，這里的商品房消費者應(yīng)當(dāng)僅限于符合本紀(jì)要第125條規(guī)定的商品房消費者。買受人不是本紀(jì)要第125條規(guī)定的商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，不適用上述處理規(guī)則。