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近幾日來(lái)，不少地方開始陸續(xù)復(fù)工。但疫情期間，人們的當(dāng)面交往仍將受限。拜訪、會(huì)議可以通過(guò)電話或者視頻方式進(jìn)行，但如有需要面簽的重要合同等文件，如何簽署呢？有些客戶因此受到了困擾并向我們提出咨詢，A公司是一家融資性擔(dān)保公司，詢問(wèn)如何通過(guò)電子簽名方式簽約以及其法律效力的保障性如何？B公司是一家施工企業(yè)，詢問(wèn)在公章不便加蓋時(shí)，是否可以用企業(yè)的電子印章代替？

筆者根據(jù)A、B兩家公司的客觀情況和具體需求，相應(yīng)的給出了具體的解釋和法律意見。其實(shí)，上述問(wèn)題并非是因?yàn)橐咔楫a(chǎn)生的新問(wèn)題。只是在疫情的背景下，放大了傳統(tǒng)紙質(zhì)方式的局限和不便，進(jìn)而容易使人們重視和考慮電子簽名的應(yīng)用。這對(duì)于電子簽名行業(yè)的發(fā)展無(wú)疑是有助益的。

我國(guó)的電子簽名行業(yè)近一兩年來(lái)已經(jīng)產(chǎn)生了加速發(fā)展的趨勢(shì)，但整體而言，頭部公司的市場(chǎng)規(guī)模仍然很小，與美國(guó)市值曾達(dá)百億美元的DocuSign相比，仍有相當(dāng)大的差距。其中原因，一方面與信用狀況、公章使用習(xí)慣等環(huán)境因素有關(guān)，另一方面，也和人們對(duì)電子簽名的認(rèn)識(shí)程度不高有關(guān)系。筆者擬通過(guò)本文，介紹對(duì)電子簽名性質(zhì)、功能及其法律效力的基本理解。與各位同仁交流探討。

一、電子簽名和數(shù)字簽名

1、電子簽名的定義

《電子簽名法》第2條第1款規(guī)定：“本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識(shí)別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。”從理解的角度，應(yīng)當(dāng)把握如下幾點(diǎn)：

首先，電子簽名的本質(zhì)是數(shù)據(jù)。電子簽名并不是對(duì)傳統(tǒng)手寫簽名的電子化。將傳統(tǒng)簽名經(jīng)掃描后形成電子文件并粘貼在需簽署的電子文件上，并非本條所規(guī)定的電子簽名。實(shí)踐中，為了在視覺(jué)上保持與傳統(tǒng)簽名一致，在文件上常常仍會(huì)呈現(xiàn)有簽字或印章的圖像，但實(shí)質(zhì)上起到簽名作用的，是包含在簽字或印章圖像中的數(shù)據(jù)，并非圖像本身。

其次，電子簽名及相應(yīng)電子文檔的可驗(yàn)證性需要在系統(tǒng)中才能夠?qū)崿F(xiàn)。如果將此電子文檔打印出來(lái)，哪怕看起來(lái)顏色、樣式一致，亦僅相當(dāng)于傳統(tǒng)紙質(zhì)簽名文件的復(fù)印件。復(fù)印件并非沒(méi)有效力，只是其效力與原件相比，具有本質(zhì)的差別。

再次，電子簽名之所以稱為“簽名”，是從“功能等同”的角度而言的。憑日常經(jīng)驗(yàn)可知，傳統(tǒng)簽名的基本功能包括：確定一份文件的作者、證實(shí)該作者同意了該文件的內(nèi)容，以及表明一份文件已經(jīng)制作完成并證明該文件的完整性。

值得說(shuō)明的是，該定義條款的內(nèi)容強(qiáng)調(diào)了識(shí)別簽名人身份以及表明其對(duì)內(nèi)容的認(rèn)可，但并未涉及保證文件的完整性。因此，《電子簽名法》第13條又專門規(guī)定了“可靠的電子簽名”，即符合下列條件的,視為可靠的電子簽名:1、電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時(shí),屬于電子簽名人專有；2、簽署時(shí)電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制;3、簽署后對(duì)電子簽名的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)；4、簽署后對(duì)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)。

目前在實(shí)踐中，在判斷電子簽名可靠性和法律效力的時(shí)候，通常按照上述四個(gè)條件來(lái)把握。而符合上述條件的簽名方式，一般認(rèn)為主要包括生物特征簽名和數(shù)字簽名。下文對(duì)數(shù)字簽名做概括介紹，與通常的介紹不同的是，筆者嘗試在介紹數(shù)字簽名的各項(xiàng)功能時(shí)，將之分別與傳統(tǒng)簽名進(jìn)行比對(duì)觀察。

2、數(shù)字簽名

數(shù)字簽名是一種應(yīng)用不對(duì)稱密碼算法實(shí)現(xiàn)的電子簽名方式，用哈希函數(shù)來(lái)驗(yàn)證文件的完整性，利用時(shí)間戳技術(shù)來(lái)確定文件的形成時(shí)間，并通過(guò)認(rèn)證機(jī)構(gòu)（簡(jiǎn)稱“CA”）頒發(fā)密鑰的方式來(lái)確定密鑰對(duì)應(yīng)的簽名人身份。

（1）不對(duì)稱加密

對(duì)稱加密算法情況下，加密和解密采用同一把密鑰，接受方和發(fā)送方持有同樣的密鑰，因此，如果接收方對(duì)文件解密后進(jìn)行篡改后，然后再加密，則難以判定是誰(shuí)進(jìn)行的篡改。這種方式有些類似于古代“判書”[2]一分為二的取信方式，對(duì)于債務(wù)人來(lái)說(shuō)，固然可以核對(duì)債權(quán)人持有的另一半，但對(duì)于債權(quán)人來(lái)說(shuō)，如果債務(wù)人從根本上否認(rèn)持有另一半，則將使債權(quán)人陷入無(wú)從核對(duì)的境地。

為了克服這一重大缺陷，不對(duì)稱加密技術(shù)應(yīng)運(yùn)而生。不對(duì)稱技術(shù)利用兩個(gè)不同的密鑰。一個(gè)密鑰是公開的,可以被公開分發(fā),不需要保密;另一個(gè)密鑰是私鑰，一方單獨(dú)持有。用私鑰加密后,只能用配對(duì)的公鑰解密，但公鑰解密后卻不能再進(jìn)行加密。私鑰持有人發(fā)送加密的文件后，持有公鑰的接收人通過(guò)解密即可確定文件的發(fā)送人。

（2）哈希函數(shù)

為了確保文件內(nèi)容未被篡改，則需要利用Hash（哈希）函數(shù)。哈希函數(shù)的特點(diǎn)是，只有完全相同的內(nèi)容才可以得出相同的哈希值，任何一個(gè)字眼、標(biāo)點(diǎn)的變動(dòng)都會(huì)導(dǎo)致哈希值的變化，這種變化是完全隨機(jī)、沒(méi)有規(guī)律的，而且，哈希值的運(yùn)算具有不可逆性，可以根據(jù)文件內(nèi)容得出哈希值以進(jìn)行比對(duì)，但不能通過(guò)哈希值反推出文件內(nèi)容。由此，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)內(nèi)容完整性的驗(yàn)證。
（3）認(rèn)證機(jī)構(gòu)

對(duì)簽名人身份的認(rèn)證，是數(shù)字簽名不可或缺的配套制度。在傳統(tǒng)簽名環(huán)境下，接受方對(duì)簽名人身份的確認(rèn)，是通過(guò)當(dāng)面驗(yàn)證的方式進(jìn)行的。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，需要由專門的機(jī)構(gòu)來(lái)確認(rèn)簽名人的身份，確保密鑰和簽名人之間的同一性。持有通過(guò)認(rèn)證機(jī)構(gòu)（簡(jiǎn)稱CA ，英文Certificate Authority的縮寫）頒發(fā)的數(shù)字證書和密鑰，簽名人的身份才得以確定。

在我國(guó)，工信部是認(rèn)證服務(wù)機(jī)構(gòu)的行政主管部門，根據(jù)《電子簽名法》第18條的規(guī)定，從事電子認(rèn)證服務(wù)，應(yīng)當(dāng)獲得工信部的許可，取得認(rèn)證資格的電子認(rèn)證服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)按照工信部的規(guī)定在互聯(lián)網(wǎng)上公布其名稱、許可證號(hào)等信息。

（4）可信時(shí)間戳

傳統(tǒng)簽名環(huán)境下，書面文件的形成時(shí)間通常在文件落款處，由簽名人注明。但在計(jì)算機(jī)環(huán)境下，卻需要可信時(shí)間戳（Time stamp）技術(shù)來(lái)確定文件的形成時(shí)間。因?yàn)橛?jì)算機(jī)的時(shí)鐘是可以任意調(diào)整的，在個(gè)人計(jì)算機(jī)設(shè)備上所記錄的電子文件的形成時(shí)間并不具備可靠性。利用“可信時(shí)間戳”，即由可信的第三方時(shí)間戳服務(wù)中心頒發(fā)的證明電子文件產(chǎn)生時(shí)間的電子憑證，可以保證電子文件的形成時(shí)間的確定性。

通過(guò)以上技術(shù)和服務(wù)機(jī)制，數(shù)字簽名的大致流程為：簽名人先向CA機(jī)構(gòu)申請(qǐng)身份認(rèn)證并獲得密鑰，包括私鑰和密鑰，私鑰自行妥善保管，公鑰相應(yīng)分發(fā)。發(fā)送電子文檔時(shí)，先用哈希函數(shù)將文件生成摘要，然后用私鑰對(duì)這個(gè)摘要進(jìn)行加密，隨后將加密后的摘要作為數(shù)字簽名信息和電子文檔一起發(fā)送給接收方，接收方收到電子文檔和加密的摘要信息后，一方面用公鑰對(duì)加密摘要進(jìn)行解密，解密得以確認(rèn)簽名人身份以及獲得摘要信息，另一方面用哈希函數(shù)對(duì)電子文檔進(jìn)行計(jì)算并得出摘要，兩相比對(duì)，如果一致，則可以確認(rèn)該電子文檔是完整的。

3、數(shù)字證書的申請(qǐng)和司法審查

依上述分析可見，通過(guò)CA機(jī)構(gòu)認(rèn)證的數(shù)字證書是確定簽名人身份、確保密鑰和簽名人之間同一性的關(guān)鍵因素。數(shù)字證書分為兩類，一類稱為“軟證書”，即文件數(shù)字證書，可存放在電腦里或托管在云服務(wù)器上；另一類稱為“硬證書”，存放在類似U 盤的USBkey 里。從法律效力上講，這兩類數(shù)字證書并無(wú)不同。

社會(huì)公眾使用的數(shù)字證書應(yīng)由獲得工信部《電子認(rèn)證服務(wù)許可證》的CA 機(jī)構(gòu)頒發(fā)；而每個(gè)合法的CA 機(jī)構(gòu)應(yīng)提供電子簽名認(rèn)證證書目錄信息查詢服務(wù)以及提供電子簽名認(rèn)證證書狀態(tài)信息查詢服務(wù)。

從司法實(shí)踐的角度來(lái)講，法官應(yīng)首先查明如下事實(shí)：（1）用于電子簽名的數(shù)字證書是否系工信部許可的CA 機(jī)構(gòu)頒發(fā)；（2）數(shù)字證書屬于誰(shuí)所有以及將數(shù)字證書頒發(fā)給電子簽名人的過(guò)程。從技術(shù)上來(lái)講，可以通過(guò)三種方式確保簽署時(shí)數(shù)字證書由電子簽名人控制：其一是通過(guò)電子簽名人設(shè)置簽名密碼；其二是系統(tǒng)下發(fā)驗(yàn)證碼到電子簽名人提供的手機(jī)或郵箱，或提供驗(yàn)證碼生成器給電子簽名人，通過(guò)電子簽名人回填驗(yàn)證碼的方式確保數(shù)字證書由電子簽名人控制；其三是通過(guò)EID 調(diào)用數(shù)字證書。[3]如下案例涉及到訴訟中對(duì)數(shù)字簽名的認(rèn)證，可供參考：

北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108民初第17220號(hào)民事判決書：對(duì)游戲而言，apk是執(zhí)行程序，數(shù)據(jù)包是鏈接數(shù)據(jù)，apk包的數(shù)字簽名是權(quán)利人在自己的程序上打上的標(biāo)記用于指示游戲來(lái)源，一般具有唯一性。目前，apk數(shù)字簽名是Android系統(tǒng)要求必須具備的，一款程序要想上線Android系統(tǒng)，必須要在該應(yīng)用程序中體現(xiàn)自身的簽名，用來(lái)標(biāo)識(shí)程序作者和程序的對(duì)應(yīng)性。

本案在對(duì)公證保全的游戲程序下載到手機(jī)后，原告的技術(shù)人員對(duì)該apk包進(jìn)行了反編譯，破解出該apk包的數(shù)字簽名，證明了公證保全的游戲與被告運(yùn)營(yíng)的游戲之間的一致性。本案不僅確立了游戲apk包數(shù)字簽名可以確定游戲歸屬的主體的原則，其勘驗(yàn)過(guò)程也對(duì)實(shí)踐中如何進(jìn)行勘驗(yàn)操作有指引作用。

二、電子印章

電子印章是數(shù)字簽名的一種特別方式，在電子政務(wù)、電子商務(wù)等領(lǐng)域已獲得較為廣泛的運(yùn)用。在法律實(shí)務(wù)工作中也常常會(huì)碰到，比如有些地方的工商內(nèi)檔、法院的案卷檔案中，已經(jīng)使用電子印章技術(shù)。企業(yè)在民商事領(lǐng)域當(dāng)中使用電子簽名時(shí)，也通常將數(shù)字簽名信息捆綁在圖像化顯示的電子印章中。

1、電子印章的本質(zhì)和定義

上海市人民政府2018年發(fā)布的《上海市電子印章管理暫行辦法》滬府辦規(guī)〔2018〕29號(hào)第2條將電子印章定義為：“本辦法所指的電子印章，是可靠電子簽名的可視化表現(xiàn)形式，以密碼技術(shù)為核心，將數(shù)字證書、簽名密鑰與實(shí)物印章圖像有效綁定，用于實(shí)現(xiàn)各類電子文檔完整性、真實(shí)性和不可抵賴性的圖形化電子簽名制作數(shù)據(jù)。”
電子印章的圖像化顯示，僅僅是為了契合使用傳統(tǒng)印章的習(xí)慣性視覺(jué)體驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)簽名功能的并非印章圖像，而是其內(nèi)含或綁定的電子簽名。前文已述，電子簽名是一種數(shù)據(jù)和信息，其雖然可以實(shí)現(xiàn)與傳統(tǒng)簽名同樣的功能，但實(shí)現(xiàn)簽名功能的邏輯卻還是存在著重大的區(qū)別。

傳統(tǒng)印章的取信邏輯是印章圖像與實(shí)體印章的同一性以及實(shí)體印章和簽名人的關(guān)聯(lián)性，電子印章的取信邏輯則是簽名數(shù)據(jù)與簽名人之間的關(guān)聯(lián)性。對(duì)于保證文件完整性的功能，傳統(tǒng)印章加蓋的文件原件本身即可保證文件的完整性，如被改動(dòng)可以發(fā)現(xiàn)，這是最簡(jiǎn)單的日常經(jīng)驗(yàn)，而電子簽名則需要通過(guò)非常專業(yè)的技術(shù)，通常是哈希函數(shù)的特性來(lái)驗(yàn)證文件的完整性。文件形成時(shí)間，傳統(tǒng)方式下通過(guò)簽名人注明，電子簽名則需要通過(guò)可信時(shí)間戳服務(wù)機(jī)構(gòu)提供的時(shí)間證書服務(wù)。

將上述一系列數(shù)字簽名的信息打包附在電子文檔中，并在電子文檔中添加實(shí)體印章圖像，便形成了最終的簽名結(jié)果，一般為pdf格式的文件。目前電子印章在企業(yè)工商登記、稅務(wù)、海關(guān)等電子政務(wù)以及招投標(biāo)、電子發(fā)票、電子病例、電子合同等民事交易中已有普遍應(yīng)用，其基本原理均類似。

2、電子印章的效力和規(guī)范依據(jù)

電子印章本質(zhì)上是數(shù)字簽名，因此，其法律上的效力依據(jù)最基礎(chǔ)和重要的是《電子簽名法》。由于電子印章應(yīng)用日益廣泛，有些地方政府部門圍繞電子印章的效力、使用范圍等方面做出了相應(yīng)規(guī)定。以《上海市電子印章管理暫行辦法》為例，其第2條規(guī)定：“電子印章綁定的數(shù)字證書，應(yīng)由依法設(shè)立的電子認(rèn)證服務(wù)機(jī)構(gòu)提供。基于電子印章實(shí)現(xiàn)的可靠電子簽名與手寫簽名或蓋章有同等法律效力，不得因其采用電子化表現(xiàn)形式而否定其法律效力，電子簽名相關(guān)法律明確不適用的情形除外。”

第16條規(guī)定了使用范圍：“本市各類政務(wù)辦公、公共管理和社會(huì)公共服務(wù)活動(dòng)可使用電子印章，對(duì)公文、證照、協(xié)議、憑據(jù)、流轉(zhuǎn)單等各類電子文檔進(jìn)行簽章。鼓勵(lì)自然人、法人和非法人組織在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)活動(dòng)領(lǐng)域中使用電子印章。本市各級(jí)行政機(jī)關(guān)、履行公共管理和服務(wù)職能的事業(yè)單位不得拒絕電子印章的使用，法律法規(guī)規(guī)定不適用的情形除外。”

3、電子印章打印件的性質(zhì)和效力

關(guān)于電子印章打印件的效力，上述《上海市電子印章管理暫行辦法》第18條作出了規(guī)定，將之視為復(fù)印件：“加蓋電子印章的公文、證照、協(xié)議、憑據(jù)、流轉(zhuǎn)單等各類電子文檔，與加蓋實(shí)物印章的紙質(zhì)書面材料具有同等法律效力；經(jīng)過(guò)打印或其他電子格式轉(zhuǎn)換的，不具備同等法律效力，視同復(fù)印件。”

不同的是《三亞市電子印章管理暫行辦法》，其第四條規(guī)定：“加蓋電子公章的電子公文與加蓋實(shí)物公章的紙質(zhì)公文具有同等法律效力。通過(guò)認(rèn)證并按照規(guī)定打印而成的紙質(zhì)公文具有公文的法律效力，但電子公文其他方式的打印稿、復(fù)印稿或經(jīng)任何形式的電子格式轉(zhuǎn)換稿不具備相同的法律效力。”

三亞市的規(guī)定特別強(qiáng)調(diào)了“按照規(guī)定”打印，但具體如何判斷真?zhèn)?，確定文件是由規(guī)定的方式打印而成的，實(shí)踐中可能還是一個(gè)難題。筆者理解，雖然電子政務(wù)中，以及銀行等面向大眾的機(jī)構(gòu)在某些經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)中，已經(jīng)較為經(jīng)常的使用電子印章的打印件，但此時(shí)人們信任該打印件的邏輯自有不同，是基于對(duì)行政機(jī)關(guān)、銀行等機(jī)構(gòu)信任，而不是對(duì)該打印件上印章的信任。

4、電子印章的申請(qǐng)和使用

電子印章使用人首先需要向電子印章服務(wù)機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)，服務(wù)機(jī)構(gòu)在履行相應(yīng)手續(xù)后，為申請(qǐng)者制作電子印章，并提交給申請(qǐng)者。例如，《上海市電子印章管理暫行辦法》第7條規(guī)定：申請(qǐng)電子公章、電子職務(wù)章按照實(shí)體印章相關(guān)管理規(guī)定刻制實(shí)物印章后，申請(qǐng)制發(fā)。申請(qǐng)電子公章的，應(yīng)提供單位或機(jī)構(gòu)以及經(jīng)辦人的合法身份證明材料；申請(qǐng)電子職務(wù)章的，應(yīng)提供持有人、所在單位或機(jī)構(gòu)以及經(jīng)辦人的合法身份證明材料。

電子印章產(chǎn)品提供商給用戶提供電子印章的同時(shí)，還會(huì)提供一套電子印章客戶端系統(tǒng)。這套系統(tǒng)應(yīng)該安裝在電子印章保管者所使用的終端電腦中。電子印章客戶端系統(tǒng)的主要作用就是用于進(jìn)行蓋章、驗(yàn)章以及電子印章管理等。

驗(yàn)證帶有電子印章的電子文書時(shí)，也需要裝有電子印章客戶端系統(tǒng)的終端電腦。當(dāng)帶有電子印章的電子文書被打開后，電子印章客戶端系統(tǒng)會(huì)自動(dòng)驗(yàn)證該電子文書的電子印章是否有效。如果電子文書被非授權(quán)修改過(guò)，或電子印章是被復(fù)制粘貼在當(dāng)前的電子文書上的，則客戶端系統(tǒng)能夠發(fā)現(xiàn)并立即警告，且使得電子印章不能正常顯示。

5、電子印章的內(nèi)部管理

在電子印章的內(nèi)部管理和控制層面，有著與傳統(tǒng)印章同樣的涉及權(quán)力配置以及相應(yīng)制度安排的問(wèn)題。與傳統(tǒng)印章不同的是，電子印章的使用可以更方便的實(shí)現(xiàn)雙人控制，因?yàn)橐话阌谜铝鞒绦枰浖到y(tǒng)和密鑰的配合，這樣可以將之分別由不同的人員管理。同時(shí)，電子印章配合OA系統(tǒng)，申請(qǐng)、審批和使用全部在網(wǎng)上完成，也可以更好的實(shí)現(xiàn)責(zé)任追溯。在驗(yàn)證環(huán)節(jié)，如果接收方也裝有電子印章客戶端系統(tǒng)，在收到發(fā)件人的電子印章后，可以方便的檢驗(yàn)章本身的真?zhèn)?，而在傳統(tǒng)蓋章條件下，接收蓋章文件的一方，除非有預(yù)留印鑒可供比對(duì)，否則，通常無(wú)從核實(shí)印章本身的真?zhèn)巍?/span>

三、結(jié)語(yǔ)

疫情終將過(guò)去，工作與生活很快會(huì)重回軌道。電子簽名因?yàn)橐咔榈脑蚴艿搅巳藗冾~外的重視，而其自身發(fā)展，則仍會(huì)遵循內(nèi)在的規(guī)律和邏輯。電子簽名當(dāng)然也會(huì)帶來(lái)新的問(wèn)題，但對(duì)于解決當(dāng)前傳統(tǒng)蓋章的局限，對(duì)于改善信任環(huán)境，必然會(huì)有積極的作用。

基于上述分析梳理，應(yīng)可以使大家對(duì)電子簽名和電子印章有一個(gè)更全面和清晰的了解。概括而言，對(duì)于希望使用電子簽名的企業(yè)而言，應(yīng)當(dāng)重視《電子簽名法》的規(guī)范作用，選擇服務(wù)機(jī)構(gòu)時(shí)，要注意審查服務(wù)機(jī)構(gòu)的資質(zhì)，并且在申請(qǐng)環(huán)節(jié)和使用管理環(huán)節(jié)，都需要加強(qiáng)規(guī)范和控制。 

注釋

[1] 標(biāo)題：本文的主體內(nèi)容摘錄自拙著《公章法論：原理與案例》第八章，有刪改。

[2] 參見拙著《公章法論：原理與案例》，法律出版社2019年12月，第8~9頁(yè)。

[3] 參見梅臻：《<電子簽名法>適用的難點(diǎn)問(wèn)題探析》，載《法律適用》2016年第3期。